Право применимое к договорам: коллизионные привязки, обязательственный статус. Соглашение о выборе применимого права. Закон наиболее тесной связи
1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.
2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.
3. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки с точки зрения требований к ее форме, с момента заключения договора.
4. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.
5. Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.
6. Если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 — 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.
Комментарий к Ст. 1210 ГК РФ
1. В комментируемой статье нашел свое отражение один из широко признанных принципов международного частного права — принцип автономии воли (lex voluntatis). Данный принцип в договорном праве в материальном смысле включает в себя следующие положения:
— стороны могут избрать применимое к их правам и обязанностям право. Стороны не могут избрать право для определения недействительности договора и его последствий;
— стороны могут избрать применимое право как в момент заключения договора, так и после и отразить это в самом договоре, либо в ином соглашении, либо другими способами, с тем чтобы из совокупности обстоятельств дела это определенно вытекало;
— стороны могут исключить применение каких-либо элементов права, в том числе, например, международных договоров с учетом диспозитивных норм. Не допускается исключение императивных норм страны, с которой договор реально связан;
— стороны могут выбрать применимое право в отношении как договора в целом, так и отдельных его частей, причем на разные части договора можно распространить действие разных правопорядков;
— стороны могут избрать или исключить действие не только в отношении права в целом, но и в отношении отдельных элементов, например отдельных нормативных правовых актов (но с учетом императивных норм страны, с которой договор реально связан), судебной практики, если она является источником права;
— стороны не обязаны избирать применимое право и максимально урегулировать все отношения в договоре. При наличии неурегулированных отношений применению подлежат материальные нормы международных договоров, а также право, определяемое с помощью коллизионных норм.
При разрешении споров, вытекающих из внешнеэкономической сделки, в отношении которой стороны определили применимое право, арбитражные суды, учитывая принцип автономии воли сторон, исходят из того, что договорные отношения осложнены иностранным элементом, например вытекают из внешнеэкономической сделки (участники находятся в разных государствах); стороны свободны в выборе права, применимого к обязательствам сторон по сделке; включение в контракт условия о применимом праве означает, что стороны принимают на себя обязательство руководствоваться в своих отношениях нормами данного права.
———————————
Пункт 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.
2. Принцип автономии воли был закреплен в ранее действовавших Основах гражданского законодательства 1991 г., согласно ст. 166 которых права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определялись по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения.
Возможность выбора применимого права была предусмотрена и в ст. 566 ГК РСФСР 1964 г., в соответствии с которой права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определялись по законам ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон, а возникновение и прекращение права собственности на вещь по внешнеторговой сделке определялись по закону места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон.
Принцип автономии воли закреплен и в международных договорах. Согласно ст. 5 Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге применение настоящей Конвенции может быть исключено только в случае, если каждая из сторон договора поставки и каждая из сторон договора лизинга даст на это согласие. Если применение настоящей Конвенции не исключено, стороны могут в своих взаимных отношениях отступать от тех или иных ее положений или вносить изменения в возможные их последствия, кроме положений, предусмотренных п. 3 ст. 8, подп. «б» п. 3 и п. 4 ст. 13 Конвенции.
———————————
Собрание законодательства РФ. 1999. N 32. Ст. 4040.
Статья 6 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. дает возможность сторонам исключить применение настоящей Конвенции либо, при условии соблюдения ст. 12, отступить от любого из ее положений или изменить его действие. В том случае, если стороны в договоре определили в качестве применимого право государства, входящее в противоречие с Венской конвенцией, то приоритет имеют нормы Конвенции, а в части вопросов, ею не урегулированных, применению подлежит выбранное право государства.
———————————
См., например: решение МКАС при ТПП РФ от 14 декабря 2006 г. N 26/2006. МКАС удовлетворил требования о взыскании суммы основного долга, убытков и расходов по уплате арбитражного сбора, поскольку ответчик в нарушение условий Контракта и приложения к нему поставил товар, который истец не мог использовать по назначению, что подтверждается представленными доказательствами и признано ответчиком.
В рамках реализации принципа автономии воли стороны в договоре могут определить в качестве применимого не только право государства — стороны договора, но и законодательство другого государства. Такой подход иногда рассматривается в практике как применение только той части российской правовой системы, которая включает в себя нормативные акты, регулирующие гражданско-правовые отношения внутри страны, и не охватывает международные договоры Российской Федерации. А с учетом ст. 6 Венской конвенции стороны своим соглашением таким образом исключают применение Венской конвенции. МКАС при ТПП РФ в решении от 4 декабря 2008 г. N 36/2008 в подобной ситуации сделал вывод, что к отношениям сторон по контракту подлежат применению нормы законодательства Российской Федерации и не подлежат применению нормы Венской конвенции.
———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 4 декабря 2008 г. N 36/2008): МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании суммы основного долга, штрафа по поставке продукции, так как материалами дела подтверждается, что ответчик не исполнил свое обязательство по оплате продукции // СПС «КонсультантПлюс».
Принцип автономии воли сторон предусмотрен и в ряде других универсальных и региональных международных соглашений. К ним относятся Кодекс Бустаманте 1928 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, заключенная в 1980 г. странами Европейского сообщества (Конвенция вступила в силу с 1 апреля 1991 г.), Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др.
Этот принцип предусмотрен и в соглашениях, заключенных между странами СНГ: в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 1992 г.) (далее — Киевское соглашение 1992 г.) (ст. 11), в Минской конвенции 1993 г. (ст. 41), в Кишиневской конвенции 2002 г. (ст. 44), а также в двусторонних соглашениях о правовой помощи.
Большинство стран допускают применение принципа автономии воли внутренним законодательством, в частности Австрия, Азербайджан, Венгрия, Вьетнам, Венесуэла, Грузия, КНР, Польша, Турция, Швейцария, ФРГ, Эстония и др.
3. Принцип автономии воли ограничен выбором материального права и не распространяется на коллизионные нормы. Так, согласно ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.
Кроме того, во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.
Аналогичные положения содержатся и в Приказе ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76 «О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации» .
———————————
СПС «КонсультантПлюс».
4. В п. 2 комментируемой статьи говорится о форме, в которой должно быть выражено соглашение сторон о выборе подлежащего применению права. В Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, предусматривается, что выбор права сторонами должен быть прямо выражен в условиях договора или в обстоятельствах дела или определенно следовать из них. Если стороны не определили в договоре, какое право подлежит применению, то согласно данной Конвенции допускается возможность учесть молчаливую волю сторон, так называемые конклюдентные действия (возможность применить этот принцип и в границах (пределах) его применения, установленных законом).
Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. говорит о необходимости учитывать при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон (п. 3 ст. 8).
Относительно правовой природы соглашения сторон о выборе подлежащего применению права и его формы в науке существуют разные точки зрения, в частности позиция, согласно которой такое соглашение рассматривается как внешнеэкономическая сделка, для которой соответственно требуется письменная форма, и как соглашение особого рода, которое может быть выражено и в иной форме, в том числе путем занесения в протокол судебного заседания при рассмотрении спора в суде.
———————————
См.: Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 5. М., 2002. С. 355.
См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003; Он же. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000.
Исходя из позиции законодателя, выраженной в п. 2 комментируемой статьи, такое соглашение не имеет самостоятельного значения в отрыве от внешнеэкономической сделки, однако необходимо учитывать, что единственным условием такого соглашения является выбор сторонами права, а не непосредственное установление материальных прав и обязанностей (по аналогии с коллизионными нормами, которые непосредственно не регулируют общественные отношения, а носят отсылочный характер), что делает сходным данное соглашение с условиями арбитражной оговорки, пророгационного соглашения. При этом волеизъявление сторон может быть установлено на основании не только условий договора, но и совокупности обстоятельств дела, к которым может быть отнесена переписка сторон, порядок заключения, исполнения договора, а также возможность выражения воли непосредственно в протоколе заседания арбитража.
Так, по спору из договора займа решением от 1 апреля 2005 г. N 125/2004 МКАС при ТПП РФ определил в качестве применимого право Российской Федерации при отсутствии на него указания в договоре, учитывая, что истец в исковом заявлении сослался на законодательство РФ, а от ответчика не поступало никаких возражений по вопросу применимого права.
———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 1 апреля 2005 г. N 125/2004): МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности по договору займа, расходов по конвертации валюты и выплате вознаграждения банку за перевод валюты, процентов за просрочку возврата суммы займа, так как в назначенный договором срок ответчик не возвратил полученную им сумму займа.
5. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи стороны при выборе применимого права придают ему обратную силу. Так, МКАС при ТПП РФ в одном из решений пояснил, что согласно общепризнанному в международном торговом обороте принципу автономии воли сторон, нашедшему отражение в ст. 6 Венской конвенции и ст. 421 ГК РФ, стороны были вправе распространить действие заключаемого ими соглашения на ранее сложившиеся правоотношения и датировать его днем их фактического возникновения.
———————————
Информация о деле (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 20 июля 2005 г. N 4/2005): МКАС отказал в иске о взыскании суммы основного долга по контракту и банковского процента, поскольку ответчик выполнил свое контрактное обязательство по поставке партии товара, полностью покрыв осуществленную истцом предоплату.
Исключение из общего правила об обратной силе имеет место в тех случаях, когда при этом ухудшается правовое положение третьих лиц, которые исходили из применения к договору иного права.
6. В п. 4 комментируемой статьи предусматривается возможность применения норм разных правовых систем к разным элементам договора. При возникновении противоречия в таких ситуациях необходимо руководствоваться коллизионными нормами. Так, стороны во внешнеэкономическом контракте в качестве применимого права в общей форме указали на законодательство нескольких государств — в дополнительном соглашении к договору стороны установили, что споры по настоящему договору разрешаются в порядке, установленном действующим законодательством Республики Беларусь и законодательством ответчика. В качестве органа, разрешающего спор, избран российский арбитражный суд.
При разрешении данного спора по существу суд определил применимое право на основе коллизионных норм, принимая во внимание следующее:
— данный договор поставки относится к внешнеэкономическим сделкам, так как он заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Применимое к отношениям сторон право согласовано в контракте (принцип автономии воли сторон);
— стороны имели право согласовывать применимое к сделке законодательство на основании принципа автономии воли, так как последнее закреплено в п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г.
В то же время, поскольку участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Республики Беларусь, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны.
В этой ситуации арбитражный суд решил вопрос о применимом праве самостоятельно на основе п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., в котором предусмотрено, что «права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места ее совершения». В силу того что сделка совершена в Москве, суд разрешил спор на основе российского законодательства.
———————————
Пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29.
7. Принцип автономии воли не ограничивает стороны договора в выборе не только права конкретного государства в целом, но и его отдельных элементов, например отдельных нормативных правовых актов. Те вопросы, которые при этом остаются неурегулированными, разрешаются на основе коллизионных норм. Так, арбитражный суд при разрешении спора между сторонами по внешнеэкономической сделке, указавшими на внутригосударственный нормативный акт отдельного государства в качестве элемента договорного регулирования, решил вопрос о выборе применимого права помимо этого акта, на основе коллизионных норм международного договора или российского закона.
Между казахским производственным объединением и российским акционерным обществом был заключен договор на поставку металлургической продукции. Согласно условиям, оговоренным в контракте, к взаимоотношениям сторон по поставке продукции применялось Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 888.
Исковые требования истец обосновывал ссылками на нормы гражданского законодательства РФ, указывая, что при заключении контракта стороны выбрали в качестве применимого права законодательство РФ, сославшись на вышеуказанное Постановление Совета Министров СССР.
Ответчик отрицал возможность применения законодательства РФ, поскольку во внешнеэкономическом контракте применимое право не определено.
При разрешении данного спора арбитражный суд принял во внимание следующее:
— при заключении внешнеэкономической сделки стороны вправе самостоятельно определить право, применимое к их обязательствам;
— сторонами внешнеэкономической сделки в качестве условий гражданско-правового договора было названо Положение о поставках продукции производственно-технического назначения. В дальнейшем нормы этого Положения применялись в качестве элементов договорного регулирования, предусмотренного сторонами;
— вопрос о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, в целом сторонами не был решен, применимое законодательство не определялось.
Россия и Казахстан — участники Киевского соглашения 1992 г.
В этой ситуации арбитражный суд выбрал применимое к отношениям сторон право на основе п. «е» ст. 11 Киевского соглашения 1992 г. — по месту совершения внешнеэкономической сделки.
8. При применении принципа автономии воли необходимо учитывать, что он применяется исключительно в частноправовых отношениях и не затрагивает публичное право, в частности налоговое, таможенное и т.п., на что обращается внимание в нормативных правовых актах отраслевого характера.
Так, в письме ГТК РФ от 15 сентября 1995 г. N 01-13/13244 «О применении правовых актов в таможенном деле» отмечается, что гражданское законодательство основано на принципах автономии воли участников правоотношений, свободы договора, равенства сторон. Для таможенного законодательства характерен императивный метод регулирования, построенный на властном подчинении одной стороны другой. Необходимость властного регулирования таможенных правоотношений диктуется самой сущностью таможенного дела, которая, в том числе изначально, предполагает наличие определенных ограничений в отношении пользования, владения и распоряжения имуществом, но устанавливаемых не произвольно, а в связи с предоставляемыми доступом на рынок, налоговыми льготами и т.п. Исходя из этого, законодатель предусмотрел неприменение гражданского законодательства к имущественным отношениям, основанным на властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям (п. 3 ст. 2 ГК). Таким образом, принципы и нормы гражданского законодательства в таможенном деле используются только в случаях и пределах, предусмотренных таможенным законодательством России.
9. В п. 5 комментируемой статьи закреплено положение о безусловном применении императивных норм страны, с которой договор реально связан, что является исключением из принципа автономии воли сторон.
Такое исключение действует, если:
— стороны выбрали применимое к договору право;
— такой выбор сделан в момент заключения договора или после;
— совокупность обстоятельств дела, существовавших в момент выбора права, свидетельствовала о связи договора только с одной страной. К таким обстоятельствам могут быть отнесены, например, связь договора с недвижимым имуществом, по поводу которого заключен договор, нахождение предприятий сторон и места исполнения договора в этой стране и т.п.;
— такая связь является реальной, а не только формальной;
— стороны в договоре избрали право не той страны, с которой договор реально связан;
— право страны, с которой договор реально связан, содержит императивные нормы, регулирующие права и обязанности сторон по договору. Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ императивные нормы — это обязательные для сторон правила, установленные законом и иными правовыми актами. При этом необходимо учитывать, что согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации , а также п. 1 ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ и также могут содержать императивные нормы. Согласно ст. 1192 ГК РФ правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Последние называют в международном частном праве сверхимперативными нормами;
— избранное в договоре право страны затрагивает действие императивных норм права страны, с которой договор реально связан. Законодатель использует термин «затрагивает», что еще более убедительно свидетельствует о необходимости применения императивных норм, а не избранного сторонами права.
В том случае, если в договор включены условия, противоречащие императивным нормам, такие условия не подлежат применению и являются ничтожными. В части диспозитивных норм приоритет будет иметь принцип автономии воли.
Так, в одном из споров МКАС при ТПП РФ признал необоснованными утверждения истца о том, что принцип автономии воли в международном частном праве позволяет «исключить применение каких-либо норм применимого права» и «условия договора имеют безусловный приоритет перед нормами применимого права». Суд установил, что «применительно к внешнеторговому договору автономия воли, как это признается в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута, а современное международное право признает наличие так называемых строго императивных норм применимого права, отступать от которых участники договора не вправе. Эти общепринятые положения ясно выражены в нормах нового законодательства России в области международного частного права (статьи 1215 и 1192 Гражданского кодекса РФ)».
В договоре, заключенном субъектами предпринимательской деятельности России и Индии, говорилось, что «сумма штрафа не может быть изменена Арбитражным судом». Такое выражение принципа автономии воли подписанного контракта, по мнению одной из сторон, имеет безусловный приоритет перед нормами любого применимого материального права как в случае, если применимым материальным правом будет право Российской Федерации (), так и в случае, если применимым материальным правом будет право Республики Индия.
Вместе с тем ответчик (и его позиция в этом была поддержана МКАС) не мог согласиться с утверждением истца о превалирующей роли принципа автономии воли в международном праве, согласно которому условия договора имеют безусловный приоритет перед нормами применимого права. Ответчик утверждал, что современное международное право признает наличие императивных норм применимого права, которые обязаны соблюдать все участники договорного процесса.
———————————
МКАС удовлетворил исковые требования о взыскании штрафа за просрочку поставки товара, поскольку материалами дела подтверждается, что ответчик нарушил предельный срок поставки товара, а контракт предусматривает начисление штрафных санкций за несоблюдение срока поставки (по материалам решения МКАС при ТПП РФ от 13 января 2004 г. N 185/2002).
Примеров «сверхимперативных» норм немало не только во внутреннем законодательстве, но и в международных договорах, действие которых не может быть исключено, несмотря на действие принципа автономии воли. Так, например, императивным характером обладает положение п. 4 ст. 13 Оттавской конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге, согласно которому если арендодатель расторг договор лизинга оборудования, то он уже не вправе приводить в исполнение положение этого договора о досрочной выплате будущих периодических платежей. Однако сумма таких периодических платежей может быть учтена при исчислении размера убытков в соответствии с подп. «б» п. 2 и п. 3 настоящей статьи. Стороны не вправе отступать от положений п. 4 или вносить изменения в их последствия.
Исходным правилом, закрепленным ст.1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Таким образом, российское законодательство исходит из главенствующего значения воли сторон при выборе правопорядка, которому они намерены подчинить права и обязанности по сделке - как внешнеэкономической, так и иной, не относящейся к таковой.
По общему правилу, применимое к договору право устанавливается соглашением сторон. В связи с этим целесообразно рассмотреть правовую природу соглашения сторон о применимом праве.
Нормы, образующие этот институт, регулируют два вида общественных отношений. Первый возникает из внешнеторговой сделки и носит имущественный характер. Второй вид отношений является неимущественным и направлен на решение юридического вопроса: определение права, подлежащего применению к имущественному отношению.
Действующее законодательство позволяет выделить некоторые особенности соглашения о применимом праве. Во-первых, такое соглашение имеет специфический предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору, а также иные элементы обязательственного статута, перечисленные в ст.1215 ГК. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные споры между сторонами. Во-вторых, заключение такого соглашения представляет собой не обязанность, а право сторон. Поэтому соглашение содержит положения (условия) к числу существенных условий договора, относительно которого заключено соглашение о применимом праве, если, конечно, ни одна из его сторон не настаивает на ином. Значит, такое соглашение, по общему правилу, не относится к необходимым условиям договора, осложненного иностранным элементом. Его отсутствие восполняется действием соответствующих норм международного частного права. В-третьих, выбор сторонами применимого права не является самоцелью. Заключая соглашение о применимом праве, стороны не намереваются непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они преследуют цель - более полно урегулировать свои права и обязанности по договору, а равно иные элементы обязательственного статута договора, перечисленные в ст.1215 ГК, а также - причем далеко не в последнюю очередь - определить ту правовую систему, на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. Значит, соглашения о применимом праве выполняют вспомогательную роль.
В-четвертых, действующее законодательство содержит весьма гибкие правила относительно порядка заключения соглашения о применимом праве. Согласно ГК соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (п.2 ст.1210). Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст.158 и 434 ГК). Такое соглашение может быть заключено различными способами, например: посредством подписания соответствующего единого текста, путем направления оферты и ее акцепта (ст.432 и 433 ГК), посредством ссылок в процессуальных документах на нормы одной и той же правовой системы и т.д.
В-пятых, представляется, что положения ст.1210 ГК о праве сторон выбрать применимое право "в последующем" (п.1) или "после заключения договора" (п.3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре.
Сопоставление соглашения о применимом праве и арбитражного и пророгационного соглашениями
Анализ правовой природы соглашения о применимом праве будет неполным без его сопоставления с пророгационным и арбитражным соглашениями.
ГПК РФ предусматривает, что по делу с участием иностранного лица стороны вправе, по общему правилу, договориться об изменении подсудности дела (пророгационное соглашение) до принятия его судом к производству (ст.404).
В соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или части от общего количества споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения. Арбитражное соглашение заключается в письменной форме.
Кроме того, в доктрине и в практике утвердился подход к арбитражному соглашению как к соглашению сторон, не зависящему от других условий договора. Это означает, что действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности того договора, в связи с которым оно было заключено.
Разумеется, в силу многих причин правовая природа пророгационного соглашения и правовая природа арбитражного соглашения различна. Достаточно упомянуть, что право на судебную защиту гражданских прав, как одно из фундаментальных прав субъектов гражданских отношений, будет иметь место и в отсутствие пророгационного соглашения, тогда как обращение в третейский суд без соглашения сторон невозможно. В то же время думается, что имеются основания усматривать черты автономности и в пророгационном соглашении - в части определения подсудности, хотя этот вопрос и нуждается в отдельном рассмотрении.
Приведенные определения пророгационного и арбитражного соглашений свидетельствуют о том, что, во-первых, эти соглашения имеют специфический предмет, отличный от обычных условий гражданско-правовой сделки; во-вторых, их заключение представляет собой не обязанность, а право сторон - и, значит, такие соглашения не относятся к необходимым элементам договора, осложненного иностранным элементом. Их отсутствие восполняется соответствующим действующим законодательством. В-третьих, соглашения об органах, которые будут разрешать спор между сторонами, не является самоцелью, а выполняет вспомогательную роль; в-четвертых, законодатель предусматривает весьма гибкий механизм заключения таких соглашений; наконец, пророгационное соглашение, в определенной мере, и арбитражное соглашение, безусловно, имеют автономный характер и, как следствие, будучи должным образом заключенными, сохраняют свое действие даже при недействительности тех договоров, в связи с которыми они были заключены.
Нетрудно заметить, что перечисленные черты пророгационного и арбитражного соглашений, пусть в ином преломлении, характерны и для соглашения о применимом праве. Причина этого, как представляется, состоит в следующем.
Определение международной подсудности посредством пророгационных соглашений имеет своей целью повышение эффективности существующих механизмов разрешения конфликтов в указанной сфере. Международный коммерческий арбитраж является общепризнанным способом разрешения споров и, более того, признается бесспорно доминирующей формой урегулирования разногласий в сфере международного экономического сотрудничества. Заключая такие соглашения, стороны стремятся сделать свои отношения в рамках договора более предсказуемыми и эффективными.
Между тем, как уже отмечалось, согласовывая применимое право, стороны преследуют цель более полно урегулировать свои права и обязанности по договору и, кроме того, определить тот правопорядок, на основе которого будут разрешаться споры между сторонами. Иными словами, определяя применимое право, стороны также стремятся к созданию оптимальных условий для сотрудничества.
Неудивительно поэтому, что во многих договорах, осложненных иностранным элементом, соглашение о применимом праве сопряжено с пророгационным или арбитражным соглашением.
В зарубежной юридической литературе также обращается внимание на схожесть задач, решаемых посредством пророгационных или арбитражных соглашений с одной стороны, и соглашений о применимом праве - с другой. Американский исследователь Г. Борн отмечает, что так же, как при согласовании компетентного органа для разрешения спора, частные лица определяют применимое право: для повышения предсказуемости их соглашения; для устранения расходов, связанных со спорами относительно того, какое право должно применяться; для получения тех преимуществ, которые может дать предварительное согласование о применимом праве. Автор ссылается в этом отношении на одно из судебных решений, в котором отмечается, что "положение контракта, указывающее заранее на орган, компетентный разрешать спор, и право, подлежащее применению, является: необходимой предпосылкой для достижения упорядоченности и предсказуемости, столь важных для любой международной предпринимательской сделки".
Сопоставляя пророгационное и арбитражное соглашения с соглашением о применимом праве, нельзя не отметить объективно существующую взаимозависимость между ними. В самом деле, избрав право для регулирования своих договорных отношений, стороны вынуждены задаться вопросом о том, какой суд или третейский суд сможет наиболее правильно и с наименьшими денежными расходами и затратами времени разрешить спор с применением избранного сторонами правопорядка. Очевидно, что избранное применимое право не может не оказать влияния на выбор сторонами надлежащего органа для рассмотрения споров. Напротив, имея ясное представление относительно того органа, который рассматривает дело, стороны, согласовывая применимое право, будут учитывать, сможет ли данный орган разрешить спор. Например, в случае возникновения вопроса о применимом праве в ходе разбирательства дела в российском суде стороны, согласовывая такое право, наряду, разумеется, с другими чисто тактическими вопросами, неизбежно будут решать для себя, в какой мере российский суд окажется в состоянии получить необходимую информацию об иностранном праве, сможет ли он должным образом проанализировать и применить его и, в не меньшей степени, с какими финансовыми и временными затратами это будет сопряжено. В этом случае уже выбор соответствующего суда или третейского суда будет в значительной мере предопределять возможное согласование сторонами применимого права.
Проведенный анализ позволяет сделать вывод относительно правовой природы соглашения о выборе права, подлежащего применению. Такое соглашение представляет собой особую гражданско-правовую сделку, специфика которой проявляется в том, что при ее заключении стороны не преследуют цель непосредственного установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, а лишь выбирают ту правовую систему, которая наряду с основным договором будет регулировать права и обязанности сторон по этому договору, а также иные элементы его обязательственного статута и на основе которой будут разрешаться споры между сторонами. В этой связи очевиден вспомогательный характер такого соглашения.
Применение иностранного права при отсутствии соглашения сторон о выборе права
Исходным правилом российского международного частного права, закрепленным в ст.1210 ГК, является принцип "автономии воли", в соответствии с которым "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору".
Вместе с тем во многих случаях стороны не согласовывают применимое право ни при заключении договора, ни в ходе его исполнения, ни при возникновении спора. При отсутствии такого соглашения применимое право устанавливается судом на основании соответствующих коллизионных норм. Такие нормы ранее были включены в ст.166 Основ ГЗ. Ныне действующее законодательство содержит более подробные соответствующие коллизионные нормы в ст.1211-1214 ГК.
Необходимость обращения к иностранному праву может возникнуть еще на стадии определения права, подлежащего применению. Согласно ст.1187 ГК, при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется, по общему правилу, в соответствии с российским правом. Однако если при определении указанного права юридические понятия, требующие квалификации, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Для того чтобы определить право, подлежащее применению, необходимо, прежде всего, установить природу соответствующего правоотношения. Затем следует выбрать коллизионную норму, которая применима к такому правоотношению, и в соответствии с ней выбрать право, подлежащее применению к этому правоотношению. В этих целях необходимо квалифицировать понятия, используемые для обозначения элементов фактического состава правоотношения.
В зарубежной литературе приводятся примеры применения иностранного права в иных случаях. Например, американский исследователь Дэвид Кларк отмечает, что Гаагская конвенция о вручении за границей юридических и экстра-юридических документов по гражданским и семейным делам, участником которой являются США, использует понятие "civil or commercial matters". Для того чтобы определить, будет ли конвенция применяться, в частности станут ли повестки по семейным делам вручаться в определенной стране, т.е. относится ли в этой стране семейное право к "civil or commercial matters", необходимо выяснить содержание иностранного права по этому вопросу. Тот же автор обращает внимание на то, что необходимость обращения к иностранному праву возникает на стадии признания и приведения в исполнение в США иностранных судебных решений в связи со следующими вопросами: окончательность решения, независимость суда, персональная (территориальная) юрисдикция и др.
Необходимость обращения к иностранному праву возникает и во многих иных ситуациях. Даже сами заголовки статей, содержащихся в гл.68 ГК "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям", дают представление о том, в каких случаях иностранное право может оказаться применимым. В качестве примера можно указать на ст.1219 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда", ст.1223 "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие неосновательного обогащения" и др.
В судебной практике встречаются случаи соответствующего применения иностранного права. В ранее упомянутом Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц дается следующий пример применения иностранного права при разрешении спора, возникшего из неосновательного обогащения.
Российское акционерное общество обратилось в Арбитражный суд Российской Федерации с иском к рижской фирме о взыскании с нее незаконно полученных финансовых средств. Основанием иска явился факт ошибочного зачисления денежных средств на счет рижской фирмы, имеющей филиал в России. До обращения в суд истец обратился к ней с просьбой о возврате незаконно полученных средств. Рижская фирма на запросы не ответила и деньги не возвратила.
При разрешении данного спора суд принял во внимание то, что спор возник из внедоговорных отношений между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах, т.е. эти отношения можно охарактеризовать как внешнеэкономические. Результатом этих отношений явилось неосновательное обогащение одной из сторон, имевшее место в Латвии. Порядок определения применимого права при неосновательном обогащении предусмотрен коллизионными нормами российского законодательства.
И.А.Степанова
Введение: в настоящее время в условиях увеличения количества гражданско-правовых конфликтов, осложненных иностранным элементом, актуализируется проблема поиска оптимального способа их урегулирования. Анализ практики показывает, что конфликтующие стороны, желая сохранить конфиденциальность и «здоровые» партнерские отношения, все чаще стали передавать возникающие между ними споры на рассмотрение в порядке международного коммерческого арбитража (МКА) и заключать соответствующие соглашения об этом. Несмотря на то что в России постепенно стала складываться строгая и гармонизированная система правовых источников в рассматриваемой сфере, наличие иностранного элемента в арбитражном соглашении, заключаемом в рамках МКА, предопределяет возникновение коллизионного вопроса, решить который не всегда представляется возможным. В связи с этим основной целью настоящего исследования выступает определение специфики арбитражного соглашения, заключаемого в рамках международного коммерческого арбитража, предопределяющего возникновение коллизионной проблемы, требующей особого решения. Методы : в ходе исследования применялись общенаучные (анализ, синтез, индукция, дедукция, обобщение и др.) и частнонаучные методы (формально-юридический, метод толкования норм права и др.). Результаты: в работе выявлена специфика арбитражного соглашения в рамках МКА, предложено решение коллизионной проблемы, возникающей в случае невключения сторонами в текст такого соглашения условия о применимом праве. Выводы: в результате проведенного исследования определено, что соглашение о передаче спора в международный коммерческий арбитраж служит предпосылкой его разбирательства в подобном арбитраже, его содержание зависит от воли сторон, а специфика обусловлена наличием иностранного элемента в правоотношении. В целях исключения возможности возникновения проблемы, связанной с невозможностью определить применимое право к отношениям сторон, вытекающим из соглашения о передаче споров на рассмотрение в МКА, автором предлагается дополнить ст. 1211 ГК РФ положением, согласно которому в случае отсутствия прямого указания в международном договоре, законе или соглашении сторон к арбитражному соглашению (оговорке) применяется право государства места проведения арбитражного разбирательства.
Ключевые слова: соглашение, спор, арбитражное соглашение, международный коммерческий арбитраж, иностранный элемент, применимое право.
Введение
Одним из условий благоприятного развития экономики нашего государства и поддержания ее стабильности является наличие таких правовых механизмов, которые способствовали бы доверию иностранных партнеров и, соответственно, отвечали бы как потребностям современного международного гражданского оборота, так и общепризнанным принципам и нормам. Учитывая особый характер международной коммерческой деятельности и специфику конфликтов, возникающих в процессе ее осуществления, можно заключить, что они требуют самого тщательного и всестороннего рассмотрения лицами, являющимися экспертами в сфере международного частного права. Как правило, субъекты международной коммерческой деятельности желают сохранить конфиденциальность рассматриваемого конфликта и проявляют стремление к дальнейшему сотрудничеству и сохранению «здоровых» деловых отношений, тяжело устанавливаемых хозяйственных связей с иностранным участием. Презумпция добросовестности и добронамеренности сторон предполагает действенное разрешение спора «communis opinio doctorum ex lex et bonae fides» . Следствием перечисленных обстоятельств является планомерное увеличение количества споров, которые передаются на рассмотрение в порядке международного коммерческого арбитража (далее — МКА) .
Последние пять лет российские законодатели уделяли пристальное внимание третейскому судопроизводству вообще и международному арбитражу в частности , поэтому в Российской Федерации стала складываться строгая и гармонизированная система правовых источников в этой сфере. Основой, то есть своеобразным lexgeneralis, здесь выступает Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» , а в части деятельности международного коммерческого арбитража используется специальный норматив (lexspecialis) — Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон о МКА). Однако деятельность МКА и на основе п. 4 ст. 15 Конституции РФ, и в силу специфики разбирательства регулируется еще значительным количеством международных источников в форме как международных соглашении, так и рекомендательных актов.
Соглашение о международном коммерческом арбитраже как основание выбора способа урегулирования спора
Анализ ст. 1 Закона о МКА позволяет выделить ряд споров, которые могут быть переданы ему для рассмотрения и дальнейшего урегулирования. Общим основанием, допускающим такую возможность, выступает факт наличия соглашения сторон о такой передаче. Характер спора, который может быть передан в МКА, безусловно, определяется гражданско-правовыми отношениями конфликтующих сторон, связанными и непосредственно вытекающими из осуществляемой ими внешнеторговой и иной международной экономической деятельности. При этом обязательными условиями для передачи спора в МКА, помимо соответствующего соглашения сторон, являются: местонахождение одной из сторон за границей, или нахождение за границей места исполнения значительной части обязательств, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за границей. К непосредственной компетенции МКА относятся и инвестиционные споры.
Таким образом, из содержания указанной нормы видно, что соглашение о передаче спора в МКА служит предпосылкой его разбирательства в подобном арбитражном суде. Большинство авторов подчеркивают, что такого рода договор является отражением принципа добровольности обращения к арбитражному разбирательству, без которого оно фактически невозможно .
А с другой стороны, заключение контрагентами арбитражного соглашения является правообразующим юридическим фактом, порождающим право МКА на рассмотрение конкретных споров между сторонами.
По своей юридической природе, содержанию, форме, способам реализации (видам), применимым принципам (добровольности и автономности) и т. п. арбитражное соглашение, заключенное для рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже и арбитраже внутренних споров, по сути, совпадает и имеет один и тот же юридический характер. Этот факт подтверждает сравнение содержания ст. 7-9 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже» и аналогичных норм ст. 7-9 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», тексты которых фактически идентичны.
Проблема выбора применимого права в соглашении о международном коммерческом арбитраже
Наличие в правоотношении иностранного элемента несет в себе определенную специфику арбитражного соглашения в рамках МКА. Как и в большинстве гражданско-правовых обязательств, в этом случае необходимо решить коллизионную проблему, то есть проблему выбора применимого права . В силу автономного характера такого обязательства, решить эту проблему в рамках основного договора, в который была включена арбитражная оговорка (или по поводу которого было составлено арбитражное соглашение), не всегда представляется возможным . Однако ни в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и Европейской конвенции 1961 г., ни в ст. 1211 ГК РФ, в которой указаны правопорядки, подлежащие применению к договорным отношениям при отсутствии соглашения сторон о выборе права, не содержится общей нормы о праве, применимом к арбитражным соглашениям или оговоркам. В п. 2 ст. VI Европейской конвенции 1961 г. регламентированы лишь вопросы о наличии или действительности указанного арбитражного соглашения .
Для поиска применимого права в рассматриваемом случае возможно воспользоваться п. 1. ст. 1211 ГК РФ. Однако закрепленная там формула, что «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора», вряд ли применима к арбитражному соглашению, так как определить, исполнение какой стороны имеет решающее значение в этом обязательстве, на наш взгляд, нереально. Поэтому должен использоваться критерий «тесной связи», установленный в п. 9 ст. 1211 ГК РФ, на основе которого, как пишет В.А. Канашевский, к арбитражной оговорке, очевидно, должно применяться право государства места проведения арбитража, поскольку именно с этим правом существует наиболее тесная связь . Однако в этом случае верно и другое его замечание, что вопрос о том, относится ли арбитражное соглашение к гражданско-правовым сделкам, является в отечественной правовой науке дискуссионным, и существуют противоположные суждения по этому поводу . Поэтому определение применимого к арбитражному соглашению права на основе норм разд. VI ч. 3 ГК РФ представляется спорным. В связи с чем и чтобы снять возникшие трудности, мы предлагаем дополнить ст. 1211 ГК РФ пунктом 12 следующего содержания: «К арбитражным соглашениям (оговоркам) в случае отсутствия прямого указания в международном договоре, законе или соглашении сторон применяется право государства места проведения арбитражного разбирательства». Как нам представляется, такое законодательное решение будет совпадать и с мнением юридического сообщества , и со сложившейся судебной практикой .
Конфликтующие стороны самостоятельно определяют условия арбитражного соглашения, среди которых ключевыми являются условия о выборе вида, места, языке арбитража и порядке разбирательства и пр. Однако если ими это не сделано или выполнено лишь частично, то восполнить пробелы смогут уже арбитры на основе норм применимого права, а указанное выше предложение по дополнению отечественного законодательства подтвердит обоснованность и правомерность таких действий.
Выводы
Проведенное исследование позволяет прийти к следующим выводам.
Во-первых, соглашение о передаче спора в международный коммерческий арбитраж служит предпосылкой его разбирательства в подобном арбитраже, отражает принцип добровольности обращения к такому разбирательству и является правообразующим юридическим фактом, порождающим право суда на рассмотрение конкретных споров между сторонами. По своей юридической природе, содержанию, форме, способам реализации (видам), применимым принципам (добровольности и автономности) и т. п. арбитражное соглашение, заключенное для рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже и арбитраже внутренних споров, по сути, совпадает и имеет один и тот же юридический характер. Содержание арбитражного соглашения зависит от воли сторон, они сами определяют, из каких элементов оно будет состоять, и, как правило, в него включают выбор вида арбитража (институционный арбитраж или арбитраж ad hoc), места его проведения, языка (языков) и порядка арбитражного разбирательства, в том числе определение числа арбитров и т. п.
Во-вторых, наличие иностранного элемента несет в себе определенную специфику арбитражного соглашения в рамках международного коммерческого арбитража. В этом случае необходимо решить коллизионную проблему, то есть проблему выбора применимого права. Стороны могут самостоятельно, на основе принципа автономии воли решить этот вопрос в тексте арбитражного соглашения (оговорки), однако если ими этого не сделано, то ни действующее отечественное законодательство, ни нормы международных соглашений в этой области, участником которых является РФ, не содержат специального правила по выбору такого правопорядка. В связи с чем и чтобы снять возможность возникновения проблем на практике, мы предлагаем дополнить ст. 1211 ГК РФ пунктом 12 следующего содержания: «К арбитражным соглашениям (оговоркам) в случае отсутствия прямого указания в международном договоре, законе или соглашении сторон применяется право государства места проведения арбитражного разбирательства».
Полагаем, такое законодательное решение будет совпадать и с мнением юридического сообщества, и со сложившейся судебной практикой. Более того, текст арбитражного соглашения (оговорки) сторон может быть неточным или иметь пробелы, восполнить эти недостатки смогут уже арбитры на основе норм применимого права, а указанное выше предложение по дополнению отечественного законодательства подтвердит обоснованность и правомерность таких действий.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Астахов, Д. О. Дискуссия о делокализации международного коммерческого арбитража в правовой доктрине / Д. О. Астахов // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. — 2018. — № 4 (51). — С. 143-146.
2. Бодрова, О. Реформа третейского законодательства / О. Бодрова // ЭЖ-Юрист. — 2016. — №11.- С. 8.
3. Васин, В. Н. Латинизмы в гражданском праве: учеб.-метод. пособие / В. Н. Васин, В. И. Казанцев, Н. К. Нарозников. — М. : ВГНА МНС РФ: Кн. мир, 2004. — 115 с.
4. Дмитриева, Г. К. Международный коммерческий арбитраж: учеб.-практ. пособие / Г. К. Дмитриева. — М. : Проспект, 1997. — 227 с.
5. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Заключена в г. Женеве 21.04.1961) (вместе со «Статусом Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже») : (по состоянию на 20.10.2016) // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. — 1993. — № 10.
6. Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (вместе с «Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации», «Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации») // Российская газета. — 1993. — 14 авг. (№ 156).
7. Иншакова, А. О. Предпосылки популяризации и реформы правовых основ деятельности МКА в РФ / А. О. Иншакова // Юрист. — 2016. — № 14. — С. 24-27.
8. Иншакова, А. О. Трансформация регламентации деятельности и компетенции международного коммерческого арбитража (экономико- правовые потребности современного хозяйствования) / А. О. Иншакова, С. В. Николюкин, М. А. Алексеев; под ред. А. О. Иншаковой, С. В. Николюкина. — М. : Юрлитинформ, 2012. — 176 с.
9. Канашевский, В. А. Международные сделки: правовое регулирование / В. А. Канашевский. — М. : Междунар. отношения, 2016. — 664 с.
10. Карабельников, Б. Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ / Б. Р. Карабельников. — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Статут, 2008. — 606 с.
11. Комарова, Г. В. Признание и приведение в исполнение арбитражных решений в практике Арбитражного суда города Москвы / Г. В. Комарова // Вестник Арбитражного суда города Москвы. — 2007. — № 5. — С. 59-69.
12. Латинские юридические изречения / сост. Е. И. Темнов. — М. : Юристъ, 1966. — 400 с.
13. Лунц, Л. А. Курс международного частного права / Л. А. Лунц. — М. : Спарк, 2002. — 1007 с.
14. Пискунов, Я. Третейское разбирательство — это не бизнес: [интервью с М.Л. Гальпериным] / Я. Пискунов // Закон. — 2015. — № 10. — С. 6-16.
15. Постановление Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 № 5604/09 по делу № А57-8082/2008-116 // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. — 2010. — № 1. — С. 68-72.
16. Рожкова, М. А. Договорное право: соглашение о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / М. А. Рожко- ва, Н. Г. Елисеев, О. Ю. Скворцов; под общ. ред. М. А. Рожковой. — М. : Статут, 2008. — 283 с.
17. Современное международное частное право в России и Евросоюзе. Кн. 1: монография / под ред. М. М. Богуславского, А. Г. Лисицина-Светланова, А. Тунка. — М. : Норма, 2013. — 656 с.
18. Федеральный закон от 29.11.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2016. — № 1 (ч. I). — Ст. 2.
19. Шмиттгофф, К. М. Экспорт: право и практика международной торговли: пер. с англ. / К. М. Шмиттгофф. — М. : Юрид. лит., 1993. — 512 с.
Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору (пункт 1 статьи 1210 ГК РФ). В соответствии со статьей 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся, в частности, перевозчиком - в договоре перевозки.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, ГК РФ, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
В силу статьи 1216 ГК РФ право, подлежащее применению к соглашению между первоначальным и новым кредиторами об уступке требования, определяется в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1211 ГК РФ.
Допустимость уступки требования, отношения между новым кредитором и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику новым кредитором, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяется по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки. При этом вопросы допустимости уступки прав по основному договору зависят от того, какое право применяется к основному договору.
Согласно пунктам 1, 2 статьи 1222 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. К обязательствам, возникающим вследствие ограничения конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут этим ограничением конкуренции, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. В силу статьи 1208 ГК РФ исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению.
Если судом не указано, как право другой страны применяется к правоотношениям по спору и не дана правовая оценка отношениям участников с позиции норм иностранного права, то это будет основанием для отмены решения суда.
Норма статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации является императивной нормой и распространяется на все юридические лица любых стран. При этом, если в соответствующей стране имеется несколько правовых систем (например в США), то согласно статье 1188 Гражданского кодекса Российской Федерации личный закон юридического лица, учрежденного в этой стране, определяется в соответствии с правом этой страны.
Инициатива определения одной из национальных правовых систем принадлежит суду в тех случаях, когда стороны не договорились о применимом праве и, руководствуясь ст. 1211 ГК РФ, суд должен определить право какого штата подлежит применению.
При этом, неуказание истцом норм иностранного права, нарушение которых могло бы свидетельствовать о незаконности оспариваемой сделки, не является само по себе основанием для отказа в иске, поскольку в силу норм статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд должен определить какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу, оценить доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле.
Одним из общепризнанных принципов международного права является принцип международной вежливости, предписывающий государствам относится к иностранному правопорядку вежливо и обходительно.
Соглашение сторон международного коммерческого договора о выборе применимого к нему права (далее - соглашение о применимом праве) выражает вовне согласованную сторонами волю по выбору права, регулирующего международный коммерческий договор, т.е. выступает той объективной формой, в которой находит свое выражение коллизионный принцип автономии воли сторон. Указанное соглашение представляет собой особую частноправовую сделку, целью которой является своего рода "обслуживание" международного коммерческого договора, однако она носит автономный по отношению к указанному договору характер.
Первоочередной проблемой, возникающей при заключении сторонами соглашения о применимом праве, является определение права, на основании которого подлежит разрешению вопрос о допустимости заключения подобного соглашения. Кстати сказать, в доктрине высказываются неодинаковые мнения относительно последствий недопустимости заключения соглашений о применимом праве. Одни ученые считают, что в данном случае соглашение должно признаваться недействительным , в то время как другие говорят о его неисполнимости . Представляется возможным согласиться с мнением тех, кто полагает, что недопустимость заключения соглашения о применимом праве является одним из проявлений его недействительности. Так, недействительным ввиду недопустимости может являться соглашение о применимом праве в тех случаях, когда оно не предусмотрено для видов договоров либо для договоров с участием определенных лиц.
Сама же проблема допустимости заключения соглашения о применимом праве, на наш взгляд, непосредственно связана с вопросом о допустимости применения принципа автономии воли сторон, который был рассмотрен в одной из работ . Здесь отметим, что, по нашему мнению, указанную проблему следует решать на основании lex fori/lex arbitri с учетом международных соглашений, применимых к существу спора и содержащих нормы о выборе права. Кроме того, при определении допустимости автономии воли, а следовательно, и допустимости заключения соглашения о применимом праве в конкретных международных коммерческих договорах определенную роль может сыграть также право страны участника сделки, которое ограничивает или вовсе не допускает автономию воли в договорах с участием указанных лиц. При этом lex arbitri, на наш взгляд, следует понимать не как право страны проведения арбитража, а как право, которое арбитраж считает применимым для разрешения спора.
В тех случаях, когда применимое право допускает заключение соглашений о применимом праве, возникает проблема определения права, регулирующего соглашение о применимом праве, в том числе вопросы о его наличии и материальной действительности.
Как известно, действительность любой гражданско-правовой сделки зависит от соблюдения 4 условий: 1) соответствия сделки закону (применимому праву); 2) наличия право- и дееспособности у участников сделки; 3) совпадения воли и волеизъявления участников сделки; 4) соблюдения установленной формы сделки.
Наличие соглашения о применимом праве свидетельствует о его заключенности. Отсутствие в указанном соглашении пороков содержания и воли свидетельствует о его материальной действительности. Порок содержания соглашения о применимом праве состоит в том, что оно не соответствует праву, его регулирующему. Основанием для признания недействительным соглашения о применимом праве с точки зрения порока его содержания, на наш взгляд, является превышение пределов применения принципа автономии воли сторонами, которые в первую очередь связаны с категорией "применимое право", за исключением некоторых случаев (например, когда каждая из сторон ссылается на разное право, речь нужно вести не о недействительности, а о несогласованности выбора, который влечет незаключенность соглашения, т.е. его отсутствие).
В законодательстве и доктрине предлагается несколько основных вариантов решения проблемы определения права, применимого к действительности соглашения о применимом праве, которые во многом созвучны способам решения проблемы допустимости заключения указанного соглашения, или допустимости применения принципа автономии воли сторон. Так, указанную проблему предлагается решать путем отсылки к объективно применимому праву, праву, регулирующему международный коммерческий договор, праву страны заключения договора, праву страны суда и т.д., каждое из которых имеет как преимущества, так и недостатки, при том что ни одно из них не позволяет полностью решить указанную проблему.
Отсылка к объективно применимому праву выглядит не совсем удачной, поскольку усложняет деятельность суда или арбитража, вынужденного с помощью коллизионных привязок отыскивать применимое право лишь для того, чтобы решить вопрос о действительности соглашения о применимом праве. К подобному мнению приходят также Н.В. Тригубович и А.В. Асосков . Помимо этого, поиск объективно применимого к договору права в данной связи нивелирует значение принципа автономии воли и вряд ли соответствует реальному намерению сторон, по всей видимости желающих уйти от правового регулирования своего договора и, скорее всего, соглашения о применимом праве с помощью норм объективно применимого права.
Гораздо большей популярностью среди коллизионистов пользуется подход, в соответствии с которым действительность соглашения о применимом праве определяется на основании права, регулирующего основной договор . Указанный подход закреплен в некоторых конвенциях, которые тем не менее не получили широкого распространения. При всей своей привлекательности он имеет недостаток, на который в отечественной литературе, в частности, обращает внимание А.В. Асосков. Как отмечает ученый, указанный подход наталкивается на логическую проблему: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность самого соглашения о выборе применимого права нужно на основании договорного статута .
Среди достоинств указанного подхода А.В. Асосков указывает на то, что отсылка к договорному статуту для определения действительности соглашения о применимом праве обеспечивает для них единое правовое регулирование . Однако указанного единства не будет в той связи, что вопросы допустимости заключения соглашения о применимом праве необходимо определять по lex fori/lex arbitri.
В некоторых случаях право, регулирующее договор, попросту неспособно решить проблему, связанную с действительностью соглашения о применимом праве. Так, подчинение вопросов действительности соглашения о применимом праве договорному статуту окажется невозможным в тех случаях, когда стороны осуществляют депекаж, отменяют ранее сделанный выбор в пользу другого права, указывают в качестве применимого права lex mercatoria. С учетом этого в настоящее время договорный статут не может претендовать на универсальность при определении права, применимого к действительности соглашения о применимом праве.
В этой связи в литературе предлагаются иные способы решения поставленной проблемы, анализ которых проводился А.В. Асосковым. Например, высказываются мнения в пользу привязки к праву заключения договора, выбора права для самого соглашения о применимом праве и т.д. . О.Ю. Малкин предлагает использовать в качестве основной привязку к договорному статуту, а в качестве дополнительной - к lex fori .
На наш взгляд, при определении права, применимого к действительности соглашения о применимом праве, основное внимание следует сосредоточить на привязке lex fori. В отечественной литературе подобной позиции придерживался Л.А. Лунц, по мнению которого "действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда" . В связи с тем что споры из международных коммерческих договоров рассматриваются не только государственными судами, но и арбитражами, для решения вопроса о праве, применимом к действительности соглашения о применимом праве, возможно обращение не только к lex fori, но и к lex arbitri соответственно.
Привязка к lex fori/lex arbitri позволяет решить проблему действительности соглашения о применимом праве даже в тех случаях, когда стороны договора осуществляют депекаж либо меняют право, регулирующее международный коммерческий договор, а также в случаях, когда в качестве применимого к международному коммерческому договору права его стороны выбирают lex mercatoria. Несомненным достоинством указанной привязки является обеспечение единого правового регулирования с точки зрения применимого права вопросов, связанных с допустимостью соглашения о применимом праве, и вопросов его материальной действительности, что выглядит весьма удобным для суда, но может не вполне отвечать интересам сторон. Последнее обусловлено тем, что сторонам может быть неизвестно право страны суда или арбитража, применимое к допустимости и действительности соглашения о применимом праве. Однако, зная право, регулирующее международный коммерческий договор, стороны могут не знать особенностей применения такого права к вопросам соглашения о применимом праве. Выбор сторонами институционального органа, рассматривающего спор, применимые нормы которого будут известны сторонам, способен уменьшить для них правовую неопределенность при подчинении вопросов действительности соглашения о применимом праве lex fori/lex arbitri.
С учетом изложенного в качестве основной привязки для решения вопроса о действительности соглашения о применимом праве предлагается использовать lex fori/lex arbitri, которая обеспечивает единство правового регулирования как вопросов допустимости заключения соглашения о применимом праве, так и его материальной действительности.
Вместе с тем полагаем, что признание автономии воли сторон в качестве основополагающего принципа регулирования международных коммерческих договоров предполагает его реализацию максимально возможным образом. Применительно к соглашению о применимом праве это может достигаться в использовании не одной, а нескольких коллизионных привязок, удовлетворение одной из которых являлось бы достаточным для признания соглашения допустимым и действительным. В целях повышения валидативности (действительности) соглашения о применимом праве в тех случаях, когда в соответствии с основной привязкой к lex fori/lex arbitri соглашение не может быть признано действительным, суду или арбитражу предлагается использовать субсидиарную привязку к праву, регулирующему международный коммерческий договор (иностранному или lex mercatoria). Подобный подход предлагается также использовать для решения вопроса о существовании (наличии) соглашения о применимом праве, т.е. о признании его заключенным.
Как известно, соглашение о применимом праве возможно в двух видах: отдельное соглашение о применимом к международному коммерческому договору праве и оговорка о применимом праве, сделанная в самом международном коммерческом договоре. Учитывая то, что большинство международных и национальных правовых актов не предъявляют каких-либо требований к форме соглашения о применимом праве, в большинстве правовых систем оно может заключаться в любой форме. Традиционно в международных соглашениях и национальном законодательстве такая форма подразделяется на прямую и подразумеваемую.
Следствием свободы формы соглашения о применимом праве является то, что признать его недействительным по форме невозможно. Это означает, что условие о действительности сделки, касающееся ее формы, в соглашении о применимом праве отсутствует. В тех случаях, когда условия о выборе применимого права не позволяют определить действительную волю сторон, в том числе ввиду отсутствия прямой или подразумеваемой формы ее выражения, суды и арбитражи исходят из отсутствия соглашения сторон о применимом праве , т.е. делают вывод о его незаключенности.
Между тем в соответствии с законодательством по международному праву некоторых стран допускается только прямо выраженный выбор применимого к договору права (например, Перу, Турции, Испании) . В соответствии с законодательством этих стран соглашение о применимом праве, заключенное в подразумеваемой форме, не будет иметь юридической силы. В этой связи возникает проблема, какое право применять при определении формы соглашения о применимом праве.
В литературе высказывались различные мнения о том, каким образом следует определять право, применимое к форме соглашения о применимом праве. В этой связи, например, П. Най, Р. Плендер считают, что указанный вопрос в любом случае должен решаться отдельно от вопроса, касающегося формы основного договора . В отечественной литературе в свое время было высказано мнение о том, что форма соглашения о применимом праве определяется на основании общих коллизионных норм, предусмотренных для формы сделки (ст. 1209 Гражданского кодекса РФ) .
Наиболее близкой в поставленном вопросе нам представляется точка зрения А.В. Асоскова, который отмечает следующее: "Требование о достаточной определенности соглашения о выборе права неразрывно связано с вопросом о форме (внешнем выражении) соглашения о выборе права. Из данного правила подразумеваемым образом вытекает отсутствие обязательной письменной формы соглашения о выборе права и возможность установления такого соглашения на основе анализа конклюдентных действий сторон (в терминологии законодателя - "совокупности обстоятельств дела")... в условиях, когда отечественный законодатель исходит из либерального подхода к форме соглашения о выборе права, по крайней мере сомнительным выглядит применение более строгих формальных требований договорного статута или места совершения сделки" , предусмотренных ст. 1209 ГК РФ . Следовательно, основной привязкой для определения формы соглашения о применимом праве он считает lex fori.
Также представляется, что нормы ст. 1210 ГК РФ, утверждая форму выбора применимого права, тем самым исчерпывающим образом регулируют вопрос о том, в какой форме должно заключаться соглашение о применимом праве. В целях обеспечения по возможности единства правового регулирования вопросов, возникающих в связи с заключением и исполнением соглашения о применимом праве, предлагается вопрос о праве, применимом к форме соглашения о применимом праве, подчинить предложенному нами праву, т.е. lex fori/lex arbitri. При этом в тех случаях, когда в соответствии с указанной привязкой форма соглашения о применимом праве не позволяет выяснить действительную волю сторон относительно применимого права, за разрешением поставленного вопроса суду или арбитражу предлагается обращаться к договорному статуту.
С учетом изложенного можно сделать следующие выводы. Проблема допустимости заключения соглашения о применимом праве связана с возможностью применения принципа автономии воли сторон в международных коммерческих договорах. Решением указанной проблемы является применение lex fori/lex arbitri с учетом международных соглашений, применимых к существу спора и содержащих нормы о выборе права. При этом судом или арбитражем может быть принято во внимание право страны участника сделки, ограничивающее или не допускающее автономию воли в договорах с участием указанных лиц.
Действительность соглашения о применимом праве складывается из следующих условий: 1) соответствия соглашения применимому праву; 2) совпадения воли и волеизъявления участников соглашения; 3) наличия право- и дееспособности у участников соглашения. Действительность соглашения о применимом праве с точки зрения его содержания, а также отсутствие в нем порока воли влияют на материальную действительность соглашения о применимом праве. Наличие и форма соглашения о применимом праве влияют на признание его заключенным.
Полагаем, что большинство вопросов соглашения о применимом праве (допустимость и материальная действительность, наличие и форма) следует подчинить lex fori/lex arbitri. В тех случаях, когда в соответствии с указанной привязкой соглашение о применимом праве является недействительным и (или) незаключенным, предлагается обращение суда или арбитража к праву, регулирующему международный коммерческий договор. Если же и в этом случае установить действительность и (или) существование соглашения о применимом праве не удается, применимое к международному коммерческому договору право следует определять на основании коллизионных норм, признав недействительность или отсутствие выбора сторонами применимого права.
Список литературы
1. Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012 // СПС "КонсультантПлюс".
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья): Федеральный закон от 26.11.2001 N 146-ФЗ (ред. от 03.07.2016) // Собрание законодательства РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.
3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: Учебно-практический комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2011. С. 329.
4. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 431 - 432.
5. Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 2 т. М., 2002. С. 499.
6. Малкин О.Ю. Автономия воли во внешнеэкономических сделках: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 57.
7. Международное частное право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2015. Т. 2: Особенная часть. С. 197.
8. Научно-исследовательская группа "Современная конструкция международного частного права". URL: http://pravo.hse.ru/intprilaw.
9. Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
10. Стригунова Д.П. Проблемы применения принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров: Моногр. М.: РУСАЙНС, 2016. С. 17.
11. Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 43 - 44.
12. Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 52 - 53, 55.
References
1. Asoskov A.V. Kollizionnoe regulirovanie dogovornyh objazatel"stv. M., 2012 // SPS "Konsul"tantPljus".
2. Grazhdanskij kodeks Rossijskoj Federacii (chast" tret"ja): Feder. zakon ot 26.11.2001 N 146-FZ (red. ot 03.07.2016) // Sobranie zakonodatel"stva RF. 2001. N 49. St. 4552.
3. Kommentarij k Grazhdanskomu kodeksu Rossijskoj Federacii, chast" tret"ja: Uchebno-prakticheskij kommentarij / Pod red. A.P. Sergeeva. M.: Prospekt, 2011. S. 329.
4. Kommentarij k chasti tret"ej Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii / Pod red. A.L. Makovskogo, E.A. Suhanova. 2002. S. 431 - 432.
5. Lunc L.A. Kurs mezhdunarodnogo chastnogo prava: V 2 t. M., 2002. S. 499.
6. Malkin O.Ju. Avtonomija voli vo vneshnejekonomicheskih sdelkah: Dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2005. S. 57.
7. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: Ucheb.: V 2 t. / Otv. red. S.N. Lebedev, E.V. Kabatova. M.: Statut, 2015. T. 2: Osobennaja chast". S. 197.
8. Nauchno-issledovatel"skaja gruppa "Sovremennaja konstrukcija mezhdunarodnogo chastnogo prava". URL: http://pravo.hse.ru/intprilaw.
9. Pokrovskaja A.B. Soglashenie o prave, primenimom k chastnopravovym otnoshenijam, oslozhnennym inostrannym jelementom: Dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2006.
10. Strigunova D.P. Problemy primenenija principa avtonomii voli storon v pravovom regulirovanii mezhdunarodnyh kommercheskih dogovorov: Monogr. M.: RUSAJNS, 2016. S. 17.
11. Tret"jakov S.V. Juridicheskaja priroda avtonomii voli v mezhdunarodnom chastnom prave: Dis. ... kand. jurid. nauk. M., 2003. S. 43 - 44.
12. Trigubovich N.V. Avtonomija voli v mezhdunarodnom chastnom prave: Dis. ... kand. jurid. nauk. Saratov, 1999. S. 52 - 53, 55.