Судебное правотворчество чередниченко сергей петрович. Судебное правотворчество чередниченко сергей петрович Судебное правотворчество и прямое применение конституции рф

Самостоятельность судебной ветви власти является одним из требований принципа разделения властей. В нашей стране этот принцип был впервые официально провозглашен в пункте 13 Декларации о государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики П, принятой 12 июня 1990 г. на Первом съезде народных депутатов РСФСР, но свое конституционное закрепление (с определенными ограничениями) он получил лишь в 1992 г. Формально ограничения на полномасштабную его реализацию, до отмены которых самостоятельность судебной власти продолжала оставаться в значительной мере декларативной, были устранены лишь вступлением в силу действующей федеральной Конституции.

Однако снятие указанных ограничений не означает, что судебная власть в Российской Федерации действительно стала по-настоящему самостоятельным звеном государственного аппарата, поскольку еще окончательно не преодолены не только складывавшиеся десятилетиями проблемы практического плана (недостаток высококвалифицированных кадров судей, еще оставляющее желать лучшего материально-техническое обеспечение деятельности судов и т.п.), но и ошибочные стереотипы научного правосознания при оценке им полномочий российского суда. Один из них связан с ответом на вопрос о возможности и законности существования в нашей стране судебного правотворчества.

Именно эта проблема рассматривается в настоящей статье, поскольку исполнительно-распорядительные полномочия суда в силу их очевидности сомнений не вызывают. К ним относятся, например, утверждение места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, а также формирование президиумов федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, осуществляемое Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ, определение вышестоящими судами общей юрисдикции времени начала работы созданных или реорганизованных федеральными законами судов и т.д. Действительно, судебная система - это система иерархическая. Как и любая система этого вида, она нуждается в управлении, которое, в силу самостоятельности судебной ветви власти, реализуется ее собственными компонентами вышестоящими судами. Поэтому исполнительно-распорядительная компетенция судов общей юрисдикции и арбитражных судов получила закрепление в федеральном законодательстве.

Может ли российский суд, помимо исполнительно-распорядительных полномочий, обладать еще и некоторыми правотворческими или это противоречит принципу разделения властей? В отечественной науке сформировалось два варианта ответа на данный вопрос. Согласно первому из них, сформулированному еще в советский период, когда идея разделения властей рассматривалась как чуждая нашей политической системе, суды должны заниматься только отправлением правосудия, а потому правотворческая деятельность для них принципиально невозможна Черданцев А.Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие для вузов. ? М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. С. 297. По мнению сторонников этой позиции, роль судов в правообразовании заключается лишь в выработке судебной практикой лишенных общеобязательности моделей будущих юридических норм, некоего права, которое может быть воспринято подлинными субъектами правотворчества и зафиксировано в принимаемых ими нормативных правовых актах Джура В.В. Правовые акты органов судебной власти: автореф. дис. ? канд. юрид. наук. Омск, 2009. С. 11, 20. .

Второй вариант ответа содержит противоположной вывод. В соответствии с ним суды не смогут воспрепятствовать несоразмерному усилению законодательной и (или) исполнительной ветвей власти, если они не будут наделены правотворческими полномочиями в объеме, который позволит обеспечить действенный контроль за законностью и обоснованностью решений, принимаемых данными ветвями государственной власти. Именно эта позиция получила свое отражение в современной российской правовой системе, в которой суды не только отправляют правосудие, но в необходимых случаях осуществляют также и правотворческую функцию.

Обращает на себя внимание то, что при ведении дискуссии сторонниками каждого из названных подходов допускается общая методологическая ошибка, которая состоит в подмене проблемы судебного правотворчества близким к нему, но вполне самостоятельным вопросом о судебной практике как источнике права. Эта подмена, с одной стороны, без необходимости усложняет дискуссию, поскольку достаточно определенное в юридической теории понятие правотворчество заменяется многозначной категорией судебная практика, а понятие акт правотворчества? расплывчатой по содержанию категорией источники права Тарановскш Ф.В. Энциклопедия права. - СПб.: Лань, 2001. С. 172.

Действительно, под судебной практикой подразумеваются различные явления. Наиболее часто в их ряду упоминаются:

деятельность судов, в процессе кототой формируются общие, типичные модели разрешения однородных, повторяющихся ситуаций: а) при отправлении правосудия многими независимыми друг от друга судами; б) при разрешении конкретных дел вышестоящими судами; в) при обобщении решений по конкретным делам высшими судебными инстанциями Суханов Е.А. II Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М.Н. Марченко. ПМ.: Норма, 2005. ПС. 94;

результаты этой деятельности в виде: а) совокупности однотипных, единообразных, повторяющихся решений по конкретным делам (судебных правовых обычаев) Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судебное право. П М.: ТК Велби; Проспект, 2007. С. 101. ; б) решений по конкретным делам, обязательных для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел (обязательных прецедентов); в) решений по конкретным делам, не обладающих обязательностью при рассмотрении нижестоящими судами аналогичных дел, но систематически используемых ими (убеждающие прецеденты); г) руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также постановлений Конституционного Суда РФ, принятых в порядке нормоконтроля и толкования российской Конституции;

3) единство судебной деятельности по осуществлению правосудия и опыта этой деятельности (его результатов), объективированного в форме судебных решений, вступивших в законную силу.

Источники права могут истолковываться как:

официальные формы выражения правовых норм, действующих в данном государстве (формальные, формально-юридические, вторичные источники права);

причины возникновения правовых норм. Асоциальные истоки права, материальные, социально-психологические, политические, нравственные факторы, оказывающие постоянное влияние на процессы правообразования и предопределяющие их содержание (первичные источники права, источники права в материальном смысле);

источники познания права данной эпохи (нормативный правовой материал, мемуары, речи судебных деятелей, данные археологии и этнографии и т.п. (источники правоведения);

нормативная правовая основа, из которой развилось последующее законодательство (т.е. предшествующее ему законодательство);

правосознание, воля господствующего класса как разновидность вторичных источников права;

индивидуальные правовые акты (договоры);

правотворческие органы государственной власти;

юридические нормы и принципы как источники субъективных прав и т.д.

Поскольку участники дискуссии о судебной практике как источнике права в Российской Федерации придерживаются различных взглядов как на саму судебную практику, так и на источники права (причем их позиция по этим вопросам порою бывает неясной, логически противоречивой), постольку дополнительные сложности для установления предмета дискуссии и оценки ее результатов неизбежны.

В итоге дискуссия, в которой постановка данного вопроса требует однозначного ответа, становится бессмысленной такой ответ при оперировании многозначными категориями в принципе не возможен, хотя именно он и является целью спорящих сторон. Поэтому вместо понятий судебная практика и источники права мы в дальнейшем будет использовать адекватные рассматриваемой теме более определенные категории судебное правотворчество и Пакты судебного правотворчества.

Под судебным правотворчеством нами понимается деятельность уполномоченных на то судов по созданию, изменению и прекращению действия юридических норм, а акты судебного правотворчества рассматриваются как результаты этой деятельности в виде официальных документов, принимаемых судами и фиксирующих результаты их правотворчества.

Судебное правотворчество в Российской Федерации на федеральном уровне предусмотрено Конституцией РФ, федеральными конституционными и обыкновенными законами. Так, полномочия Конституционного Суда РФ по созданию и прекращению действия норм права закреплены частью 5 статьи 125 (полномочие по созданию интерпретационных правовых норм путем толкования Конституции РФ) и частью 6 статьи 125 (полномочие по признанию утратившими силу правовых актов нормативного характера или их отдельных положений, признанных неконституционными) российского Основного Закона.

Полномочия Конституционного Суда по созданию юридических норм предусмотрены также пунктом 3 абзаца 3 статьи 21 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 г. № 1-ФКЗ ГО Конституционном Суде Российской Федерации (принятие Регламента Конституционного Суда), а полномочие по их изменению - статьей 73 этого закона (возможность принятия решения об изменении правовых норм, содержащих ранее сформулированную Конституционным Судом правовую позицию).

Полномочия Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных правовых норм установлены статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, возможность создания Высшим Арбитражным Судом норм права закреплена частью 5 статьи 23 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ ГО судебной системе Российской Федерации, пунктами 1, 9 части 1 и частью 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 20.04.1995 г. № 1-ФКЗ Об арбитражных судах в Российской Федерации (полномочия по принятию интерпретационных норм и Регламента арбитражных судов), а полномочие по прекращению их действия? пунктом 2 части 2 и частью 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Полномочия Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных норм предусмотрены частью 5 статьи 19 Федерального конституционного закона ГО судебной системе Российской Федерации и статьей 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 г. ГО судоустройстве РСФСРП, а полномочия по прекращению их действия? частями 2, 3 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Полномочие Дисциплинарного судебного присутствия по принятию норм права закреплено статьей 5 Федерального конституционного закона от 09.11.2009 г. № 4-ФКЗ ГО Дисциплинарном судебном присутствии? (принятие Регламента Дисциплинарного судебного присутствия).

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебное правотворчество в Российской Федерации осуществляется на основе федеральной Конституции и федеральных законов, а потому утверждения о том, что оно в нашем законодательстве не предусмотрено Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Ежегодник российского права. П М.: Норма, 2001. С. 23. , не соответствуют действительности.

Какое место занимают акты судебного правотворчества в системе формальных источников российского права, общепризнанными элементами которой являются нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и юридические обычаи? Данная проблема осложняется тем, что наряду с вышеуказанными к числу самостоятельных источников права порою причисляют юридическую доктрину, общепризнанные нормы и принципы международного права, а также судебную практику. Поэтому ответ на поставленный вопрос следует начать с оценки взглядов, расширяющих элементный состав данной системы.

Представляется, что некоторые из этих взглядов являются неверными по существу, а некоторые? некорректными из-за неопределенного объема используемых ими понятий. Так, безусловно, ошибочно отнесение к числу формальных (формально-юридических, вторичных) источников права юридической доктрины, поскольку она не является официальной формой закрепления правовых норм, а представляет совокупность устоявшихся, получивших широкое признание в теоретической и практической юриспруденции, взглядов о праве. Эти взгляды находят свое воплощение в правотворчестве в качестве теоретического фундамента принимаемых (изменяемых и т.д.) правовых норм, а не в виде его итога? официального письменного акта-документа, фиксирующего общеобязательные правила. Кроме того, они во многом предопределяют результаты толкования норм права при их реализации, а также способствуют или препятствуют официальному признанию сложившихся обычаев в качестве юридических. Поэтому правовая доктрина выступает одним из первичных источников права его идеологическим истоком, а не способом официального выражения и существования нормативных предписаний. По существу она не что иное, как вид правового сознания. Для того чтобы доктринальные установки превратились в правовые нормы, стали общедоступными и общеобязательными, они должны быть закреплены в формальных источниках? нормативных право вых актах, договорах и т.д. Из этого следует, что доктрина как таковая формальным источником права быть не может, а потому располагать ее в одном ряду с формально-юридическими, вторичными источниками значит впадать в заблуждение, совершать логическую ошибку, именуемую подменой понятий. Эта ошибка состоит в том, что понятие источник права в формальном смысле (вторичный источник) заменяется понятием источник права в идеологическом смысле (первичный источник) Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. П канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 189. .

Общепризнанные нормы и принципы международного права тоже нельзя признать формальными источниками российского права. Они, как и юридическая доктрина, выступают идеологической основой отечественных правовых норм - руководящими идеями, определяющими их содержание. Но чтобы получить статус общепризнанных и реализовать функцию идеологического источника, они должны быть зафиксированы в соответствующих формальных источниках международного права международных договорах, обычаях, судебных прецедентах.

Не является формальным источником права и судебная практика. Самостоятельным способом закрепления и существования юридических норм она могла бы считаться только в том случае, если бы в качестве официальной формы их местонахождения она отличалась от нормативных правовых актов, нормативных правовых договоров, судебных прецедентов и иных нормативных решений суда, а также от правовых обычаев. Однако этого не наблюдается и тогда, когда данная категория используется в значении вторичный источник права, для ее характеристики применяются уже существующие формальные источники, а не какие-либо новые их виды. Поэтому место для актов судебного правотворчества необходимо искать в реально существующей, а не в иллюзорной системе, представленной нормативными правовыми актами, нормативными решениями суда, нормативными правовыми договорами и правовыми обычаями. Актами правотворчества в указанной системе являются только первые три вида формальных источников. По нашему мнению, в современной российской правовой системе одна часть актов судебного правотворчества в качестве самостоятельного вида входит в число нормативных правовых актов, а другая часть является нормативными решениями суда.

К нормативным правовым актам, созданным в результате правотворческой деятельности судов, относятся: а) судебные регламенты и б) постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам, связанным с применением судами законодательства и иных формальных источников права. Судебные регламенты выступают нормативными правовыми актами в их классическом виде: они не являются результатом рассмотрения конкретных юридических дел или обобщения судебной практики, предназначены для регулирования правоотношений организационного и процессуального характера по вопросам, прямо отнесенным к компетенции судов федеральными и региональными законами. Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятые ими совместно, издаются, как правило, для разъяснения вопросов судебной практики. Их специфика проявляется в том, что в отличие от регламентов они содержат в основном интерпретационные нормы, а потому применяются лишь вместе с истолкованными правовыми актами.

Хотя ни судебные регламенты, ни указанные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в законодательстве нормативными правовыми актами не называются, это вовсе не означает, что они не являются таковыми. Эти акты судебного правотворчества обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов: принимаются в одностороннем порядке уполномоченными на то органами, закрепляют правила поведения общего характера, обязательны для их адресатов, построены в соответствии с требованиями юридической техники нормативных правовых актов. Их общей характерной чертой является и то, что они выступают особым видом подзаконных актов, поскольку их статус может регулироваться только законом (федеральным или региональным) и никаким иным нормативным правовым актам они иерархически не подчинены.

Нормативные решения российских судов как источники отечественного права представлены: а) решениями (постановлениями) конституционных (уставных) судов о толковании соответствующих конституций (уставов), б) решениями (постановлениями и определениями) конституционных (уставных) судов, содержащими интерпретационные нормы в форме правовых позиций и оперативные нормы, которые приняты в порядке конституционного (уставного) контроля подведомственных им правовых актов нормативного характера, а также аналогичными им решениями, принятыми в порядке нормоконтроля судами общей юрисдикции и арбитражными судами; в) интерпретационными судебными прецедентами, создаваемыми Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ.

Два первых вида нормативных решений суда объединяет то, что они, с одной стороны, не являются нормативными правовыми актами, а с другой не принадлежат к числу судебных прецедентов. Их отличие от нормативных правовых актов заключается в том, что они:

1. Принимаются в соответствии с судебной процедурой, а потому предмет их регулирования жестко ограничен содержанием обращения (искового заявления и т.д.) в суд и не может быть судом самостоятельно расширен. При принятии нормативных правовых актов такое ограничение отсутствует, поскольку субъекты правотворчества могут изменять предмет правового регулирования в процессе их принятия, если сочтут это необходимым. Единственным ограничением при этом будет только требование не выходить за рамки правотворческой компетенции.
2. Оформляются и вступают в силу как судебные решения, т.е. их построение осуществляется в соответствии с правилами юридической техники судебных решений (они содержат вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части), а сами они до вступления в силу могут быть обжалованы в вышестоящую судебную инстанцию (если таковая существует). Кроме того, они вступают в силу и могут применяться еще до момента их официального опубликования, что для нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, в соответствии с частью 3 статьи 15 Конституции РФ невозможно.
3. Не отменяются и не признаются утратившими силу, в них не могут быть внесены изменения, хотя действие некоторых из них при определенных обстоятельствах может быть изменено последующими нормативными судебными решениями.

Отличия данных нормативных решений суда от судебных прецедентов проявляются в том, что они, во-первых, не связаны с фактическими обстоятельствами, послужившими причинами обращения в суд (с наличием или отсутствием спора о праве, решение по которому было принято или должно быть принято на основе оспариваемых норм), поскольку решают только вопросы права и не оценивают иные связанные с ними обстоятельства. В связи с этим они являются только актами правотворчества и не выполняют функции правоприменительных актов. Их главная цель? нормативно урегулировать все правоотношения, связанные с предметом судебного рассмотрения, а не только то, участниками которого являются заявители. В судебных прецедентах оценка уникальных фактических обстоятельств рассматриваемых дел всегда неразрывно связана с установленными этими прецедентами нормами. Последние являются своеобразным побочным продуктом? правоприменительной судебной деятельности, поскольку главная цель суда здесь заключается именно в разрешении конкретного дела, а не в нормативном регулировании всех последующих аналогичных дел. Поэтому судебный прецедент одновременно выполняет и функцию правоприменительного акта, и функцию акта правотворчества Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: автореф. дис. канд. юрид. наук. ПЕкатеринбург, 2005. С. 13. .

Во-вторых, нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами, могут содержать оперативные нормы, определяющие порядок вступления этих решений в силу, отличающийся от общего порядка. Такие нормы, в частности, встречаются в постановлениях Конституционного Суда РФ. Судебные прецеденты вступают в силу по общим правилам для всех судебных решений.

В-третьих, нормативные решения суда, если в них отсутствуют оперативные нормы, содержат лишь общие интерпретационные правила, поэтому они, равно как и руководящие постановления высших судебных инстанций, могут применяться лишь вместе с интерпретированными правовыми актами, а не самостоятельно. Среди судебных прецедентов распространены не только интерпретационные, но и креативные, т.е. такие, которые устанавливают новые нормы права, а не истолковывают уже существующие Победкин А.В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. П 2008. № 11. ПС. 36. .

Согласно пункту 5.1 данного Постановления, интерпретационные прецедентные нормы, сформулированные в процессе толкования положений российского законодательства, могут создаваться Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора. Эти нормы, закрепленные в соответствующем постановлении Президиума, являются обязательными при рассмотрении подобных дел судами апелляционной или кассационной инстанции. В итоге судебный прецедент как решение российского суда по конкретному делу, установившее правила, обязательные при рассмотрении судами аналогичных дел в будущем, стал формальным источником отечественного права наряду с нормативными правовыми актами суда и нормативными судебными решениями, не являющимися прецедентами.

Помимо создания нормативных актов правотворчества, российские суды причастны к формированию и такого вторичного источника права, как правовой обычай. Несмотря на то, что в советской юриспруденции его наличие в нашей правовой системе связывалось лишь с первыми годами существования советской власти, а в последующем? с необходимостью регулирования некоторых гражданско-правовых отношений в сфере торгового мореплавания, они фактически существовали в ней всегда, получив широкое распространение именно в деятельности судов. Конечно, такой вывод противоречит существующей юридической доктрине и, на первый взгляд, не соответствует советскому законодательству. Однако традиционная доктрина, во многом воспроизводящая идеологические штампы и заблуждения времен социализма, в этой части является не чем иным, как научным заблуждением, поскольку советское законодательство вовсе не препятствовало функционированию правовых обычаев, формировавшихся в процессе отправления правосудия.

Мнение о судебной практике как об особом виде обычного права относил к числу господствующих в юридической науке Л.И. Петражицкий. Возможность существования судебных правовых обычаев фактически признавал Я.М. Магазинер, выделявший обычную практику данного учреждения, особенностью которой по сравнению с классическими правовыми обычаями он считал лишь то, что Гона управляет не действиями граждан вообще, а специально органов власти. Лишь позднее, с утверждением в советском правоведении идеи о том, что практически единственным источником норм отечественного права может являться только нормативный правовой акт, а юридический обычай для современных развитых правовых систем это архаизм, не имеющий для своего существования реальных основании, мысль о наличии в нашей правовой системе судебных юридических обычаев, равно как и любых иных видов обычного права, стала считаться фактически антинаучной.

Вместе с тем, советское законодательство, не признававшее судебный прецедент источником права, но узаконившее правотворчество высших судебных инстанций Союза ССР и союзных республик в форме издания нормативных правовых актов руководящих разъяснений их Пленумов, давало возможность развитию судебного обычного права в виде положений судебной практики, выработанных в результате единообразного решения судами определенных категорий дел.

Вплоть до официального их закрепления в указанных руководящих разъяснениях эти правоположения оставались юридическими обычаями, систематически воплощавшимися в конкретных актах правосудия и официально признанными верховными судами СССР и республик в его составе, которые подтверждали их обязательность, отказываясь изменять принятые на их основе судебные решения или изменяя (отменяя) те решения судов, которые с этими обычными нормами расходились. Кроме того, позиция высших судебных инстанций о необходимости использования норм этих обычаев находила отражение и в подготавливаемых ими обзорах судебной практики.

Объективными причинами, обусловившими постоянное воспроизводство судебных обычаев, являются, во-первых, наличие в позитивном праве относительно определенных норм и пробелов, требующих от судов таких решений, которыми устранялась бы существующая неопределенность нормативного правового регулирования или восполнялось его отсутствие, т.е. решений творческих, содержащих в себе юридическую новизну. Во-вторых, потребность в создании единообразной судебной практики по однородным, схожим делам, без которой принципы единства законности и справедливости правосудия реализовать невозможно. Нормативная конкретизация относительно определенных норм и восполнение пробелов в позитивном праве с помощью письменных источников права (актов правотворчества), как правило, запаздывает.

Кроме того, у субъекта правотворчества, принявшего относительно определенную норму, могут просто отсутствовать удовлетворительные варианты конкретизации в момент ее принятия. Поэтому он рассчитывает, что эти варианты будут нащупаны, выработаны эмпирическим путем коллективным разумом правоприменителей судов. Последние не только вырабатывают образцы конкретизации относительно определенных норм и осуществляют их апробацию, но и придают им посредством судебного обычая общеобязательный характер. Только судебный обычай в отсутствие иных формальных источников права способен обеспечить единообразие в применении таких норм. Аналогичным образом обстоит дело и с обычаями, формирующимися при преодолении судами однотипных пробелов.

В чем состоят особенности судебных обычаев при сравнении их с иными видами обычного права. Во-первых, это особые, изначально известные субъекты, деятельность которых формирует обычай? суды. Их решениями по однородным делам спонтанно вырабатывается определенный вариант разрешения однотипных ситуаций, альтернатива которому в писаных источниках права отсутствует. Существование такого варианта осознается судьями в качестве образца, которому нужно следовать при разрешении дел данной категории в силу его адекватности потребностям правового регулирования, которая подтверждается как постоянством воплощения на практике, так и позицией вышестоящих судов. Эти суды не только не препятствуют существованию данного обычая, но и стимулируют, поддерживают его действие в своих кассационных или надзорных решениях либо в официально утвержденных ими обзорах судебной практики. В дальнейшем нормы судебных правовых обычаев могут быть восприняты иными письменными источниками права (актами правотворчества), в том числе и теми, которые создаются самими судами. Например, при закреплении этих норм в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающих обычную судебную практику, в судебных прецедентах или иных нормативных решениях, созданных высшими судебными инстанциями. Но до тех пор, пока этого не произошло, они являются самостоятельными вторичными источниками юридических норм.

Во-вторых, область действия судебных правовых обычаев ограничивается сферой отправления правосудия.

В-третьих, эти обычаи всегда являются итогом правоприменительной деятельности. Иные правовые обычаи могут формироваться вне сферы правоприменения.

В-четвертых, в отличие от большинства юридических обычаев, имеющих локальный территориальный характер, судебные обычаи действуют в масштабе всего государства, так как применяются всей судебной системой.

Судебные юридические обычаи в российской правовой системе выполняют роль вспомогательных, субсидиарных источников права, которые не должны противоречить нормативным актам правотворчества. Однако это обстоятельство не умаляет их значения, поскольку они способствуют выработке и проведению в жизнь единой линии в правоприменительной деятельности судов.

Т.А. Васильева

СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В настоящее время не подвергается сомнению тот факт, что движущей силой для развития судебного прецедента как источника права является неспособность законодателя своевременно отслеживать меняющуюся действительность путем принятия абсолютно определенных норм, наличие пробелов в существующем праве, изменяющийся подход к праву как исключительно позитивному праву, а также неспособность и невозможность применения закона без однообразной, устойчивой судебной практики.

Вопрос о реальности или виртуальности судебной практики как источника современного российского права особенно активно стал обсуждаться с момента образования первого в истории России Конституционного Суда, с деятельностью которого многие исследователи, не без оснований, связывают дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и 1значения в государственном механизме страны, усиления ее, наряду с правоприменительными; «правотолковательных» и правообразовательных функций2.

Конституция России 1993 г, как известно, по примеру Конституции США и ряда других стран, закрепляет положение, согласно которому государственная власть в России «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную», и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10). Это стало одним из самых важных конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться3. Важно помнить, что теория разделения властей, основоположником которой является Ш.Л. Монтескье, нигде в мире не нашла своего абсолютного закрепления - логическая форма закрепления властей подверглась значительной национальной ревизии при соприкосновении с реальной действительностью. Поэтому, реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти.

Восприятие этого принципа буквально, по принципу «каждому свое», строго и жестко или с определенной долей условности, учитывая реальную жизнь и правовой опыт, будет оправдывать судейское правотворчества либо, наоборот, его игнорировать. Спектр мнений разнообразен. Одна точка зрения, характеризуется тем, что место и функции судебной власти не могут ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие» , они намного шире и в первую очередь касаются правотворчества. Представителями данного взгляда являются Н.Н. Кропочев, В.В. Кулыгин, В.М. Лебедев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, Р.З. Лившиц. Другая точка зрения характеризуется исключением всякого вмешательства законотворческих функций в судебный процесс5, представителями такого взгляда являются В.П. Божьев, Н.И. Ветров, А.Ф. Истомин, Н.Н. Ковтун, З.А. Незнамова. Третья точка зрения, представителями которой являются Э.П. Григоши, В.Н. Кудрявцев, Б.В. Яцеленко, отрицает идею судебного прецедента и говорит о важности, в том числе обязательности применения судами руководящих разъяснения и решений.

1. См: Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999, С 89-117; Боботов С.В. Судебное толкование законов: теория и практика. Юридический консультант. 1997. № 10-11. С. 105-106; Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1999-2001 гг.). М., 2001. С. 11-46; Астафичев П.А. Принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда России. Российская Академия юридических наук. Научные труды. Вып. 2. Т.1. М, 2002. С. 653-658.

32. Подробнее об этом см.: Теория разделения властей: история и современность \ отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2004.

3. Мартынчик Е., Колоколов Э. Прецедентное право: от современной идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. 12. С. 21.

4.Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной

природе судебных актов.) Судебная практика как источник права. М., 1997.

Проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между органами управления: консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывают проблемы допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов - системы общего права и романо-германской системы.

До настоящего времени юридическая наука однозначного ответа на вопрос о существовании судебного прецедента как источника российского права не дала. Проблема нашла свое отражение исключительно в деятельности Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ и применительно к существующим современным российским реалиям решения указанных судов отнесла к «актам судебных органов, занимающим своеобразное место в системе источников права»1.

Своеобразным является, по сути, судейское правотворчество и предопределяется тем,

1) «судейское правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия» ;

2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано» к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия. Руководящие решения Конституционного Суда следует понимать не как вторжение в сферу законодательной и исполнительной власти, а как естественное и необходимое проявление Судом дискреционных полномочий при осуществлении правосудия.

3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворчество Суда в значительной степени связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; Толкование Конституции России имеет приоритетное значение перед всеми другими видами толкования3;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основании «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»4;

6) эти правоположения не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам. «Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры»5;

7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон, это прерогатива исключительно законодательных органов. Суд дает юридическую оценку закона, представляет основание для его отмены, а не собственно совершает действия по отмене;

8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей»6.

В настоящее время в правовой мысли доминирует мнение, согласно которому судебная власть в России главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже

5.Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14.

6. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.

7. Лазарев Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал Российского права. 1997. № 11. С. 6.

4 Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовой законодательстве //Российская юстиция. 1993. № 24. С. 19.

5 Судебная практика в советской правовой системе М., 1995. С. 25.

6 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике. Российская юстиция. -1994. - № 12. - С. 22.

осуществляет правотворческие функции1. Расхождение по поводу правотворчества касаются, в основном, лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы, касающиеся форм и содержания процесса судебного правотворчества, характера принимаемых при этом актов, соотношения судебных нормативных актов с системой других нормативно-правовых актов и т.д. Уяснения смысла таких частных вопрос, определение названных дефиниций позволяет ответить на общий вопрос о существовании судебной практики в качестве источника российского права.

Применительно к правотворческой деятельности Конституционного Суда России наиболее актуальными являются вопросы, которые касаются форм или видов его правотворческой деятельности, которая «осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции РФ, оформленных в виде обязательных решений»2. Формой (видом) правотворческой деятельности КС РФ считаются преимущественно его «итоговые решения», именуемые постановлениями. Последние согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов; с разрешением споров о компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации4. Что же касается других решений КС РФ, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то им должен быть присущ нормативный характер, который состоит в том, что (1) данные постановления имеют обязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц и (2) они с неизбежностью предполагают многократность их применения.

В качестве примера можно сослаться на Постановление Конституционного Суда от 15 января 1998г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 января 1996г. «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» в связи с жалобой гражданина К5. Суть вопроса состояла в том, что гражданин России К, имеющий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (г. Тбилиси), но фактически в течение многих лет, проживающий в г. Москве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД г. Москвы с заявлением в выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого позволяло бы ему по месту жительства или по месту требования обратиться за получением загранпаспорта. Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал N. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 8 указанного Федерального закона. При этом Суд указал, что в соответствии с данной статьей гражданин N. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта только по месту жительства за пределами России, т.е. в Грузии.

Рассмотрев жалобу гражданина К., КС РФ в своем постановлении признал не соответствующими Конституции России положения ч.1 ст. 8 ФЗ «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» и ч. 2 ст. 8 этого же закона, на основе которых было отказано гражданину N. в выдаче загранпаспорта. При этом Суд рекомендовал «с учетом настоящего Постановления

1Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 1997. С. 206-209.

2Невинский В.В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С 71.

3 См.: Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления, определения. 2000 / сост. и отв. ред. Т.Г. Морщакова. М., 2001; и др.

4 Федеральный Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации». Ст. 3 пп.1 -4. Ст.71.

5 См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. Ст.19-25.

впредь до урегулирования федеральным законом порядка оформления документов» во всех аналогичных случаях руководствоваться ст. 27, п.2 Конституции России, закрепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию1.

Нормативный характер данного Постановления проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе К.), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан России, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, в которой оказался гражданин N. Иными словами, данное постановление рассчитано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность применения (по крайней мере, фактически до приведения в соответствие с Конституцией России, оспаривающей положение Закона); в) имеют окончательный характер, поскольку над Конституционным Судом РФ, принимающим эти решения, нет никаких судебных или иных инстанций, которые могли бы оспаривать или «корректировать» его решения; г) обладают юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции»2, имеет императивный, обязывающий характер. Постановлению присуще нормативно - интерпретационный характер, обобщенность и обязательность»3;

Совершенно справедливым является замечание о том, что «прецедентный характер акта конституционной юстиции означает, что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образцом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам»4. В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном суде Российской Федерации его решения «обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений»5.

Следует заметить, что правовая позиция Конституционного Суда, равно как и его решения имеют обязательный характер не только в отношении названных органов и организаций, а также граждан и должностных лиц, но и в отношении самого Конституционного Суда. Хотя, как подчеркивается в научной литературе, «степень связанности Конституционного Суда РФ ранее выраженным им правовым позициям имеет специфику». При этом имеется в виду то, что Конституционный Суд «связан системой аргументации, интерпретацией конституционных норм и принципов, выраженных в предыдущих постановлениях Суда»6.

Важность и значение ранее сформулированных в решениях Конституционного Суда правовых позиций для него самого и для его последующих решений определяется следующими двумя положениями Закона:

а) тем, что Суд не вправе принимать к рассмотрению вопрос, по которому уже было вынесено им сохраняющее свою юридическую силу решение. Следовательно, оно

обязательно также для Суда;

б) тем, что при определенных условиях, включая условия процедурного характера (требуется рассмотрение вопроса на пленарном заседании Конституционного Суда), допускается полное изменение или же частичная корректировка Судом своих прежних правовых позиций, однако без изменения соответствующих решений Конституционного

1 Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. С. 25.

2 Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 96.

3 Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации; теория и практика. М., 1998. С. 7.

4 Лазарев Л.В. Конституционный Суд и развитие конституционное права. С. 14.

5 Федеральный Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации». Ст. 6.

6 Гаджиев Г.А. Пепеляев С.Г. Предприниматель - налогоплательщик - государство. Правовые позиции Конституционного Суда РФ. М., 1998, С. 55-67.

7 Процессуальное право. Энциклопедический словарь. С. 372.

Суда, вынесенных им по тому или иному ранее рассмотренному делу. При этом единственным поводом может служить только новое обращение в Конституционный Суд, обязывающее его оценить правовое положение, которое уже было предметом рассмотрения, «в системе изменившегося правового регулирования, с учетом новых правовых актов и правоприменительной практики, исходя из новых или вновь открывшихся обстоятельств, характеризующих правовую ситуацию»1.

В настоящее время вопрос о природе постановлений Пленума Верховного Суда России привлекает все большее внимание и также как вопрос правотворчества Конституционного Суда РФ остается актуальным и многообсуждаемым. Сегодня перед судебными органами стоит трудная и серьезная задача: они должны разрешить дела, руководствуясь большим количеством нормативных актов. Из-за огромного числа законодательных актов возникают противоречия между федеральными законами и Конституцией РФ, между Конституцией РФ и общепризнанными принципами и нормами международного права. Это вызывает большие трудности в работе судов.

Для начала проанализируем спектр существующих мнений о судебном правотворчестве Верховного Суда Российской Федерации.

Так, И.В. Решетникова, В.В. Ярков полагают, что дальнейшее развитие судов как третьей власти в государстве может привести к официальному признанию руководящих постановлений Пленума Верховного Суда РФ в качестве подзаконных актов2.

С.И. Иванов, рассматривая вопросы судебной практики в сфере трудового права, утверждает, что постановления Верховного Суда РФ (как содержащие руководящие разъяснения, так и вынесенные по конкретным делам) являются источниками права. Он предлагает за Верховным Судом РФ признать право на нормотворчество.

В.М. Жуйков, исследуя роль судебной практики в современной правовой системе РФ, пришел к следующему выводу, что судебная практика, закрепленная в некоторых постановления Пленума Верховного Суда является источником права4.

Э. Колоколова, Е. Мартынчик считают, что судебный прецедент существует в нашей стране уже длительное время, прикрывая свое существования различными легальными формами. В качестве одной из таких форм они называют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Утверждая, что руководящие постановления Пленума являются одним из видов судебного правотворчества, они ссылаются на то, что Пленуму предоставлено право давать, в пределах имеющейся у него компетенции, руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов, тем не менее, такие полномочия постоянно нарушались. В данного рода разъяснениях Пленума зачастую содержались токования законов, восполнение имеющихся в них пробелов, устранение противоречий. Иначе говоря, Пленум Верховного Суда РФ осуществлял судебное правотворчество, на что не был уполномочен законодательством, которое приставляло ему лишь право законодательной инициативы. 5

Секретарь Пленума и судья Верховного Суда РФ В.В. Демидов отмечает, что разъяснения по вопросам практики применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений.

1 Там же С. 372-373.

2 И.В. Решетникова, В.В. Ярков. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург. 1996. С. 17.

3 Иванова С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники//Государство и право. - 1996. - №1. -С. 43-53.

4 Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 189.

6 Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ / Бюллетень Верховного Суда РФ. -1998. - №3. - С. 24-25.

Загайнова пишет, что Постановления Пленума Верховного суда РФ являются интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество Верховного Суда. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы1.

Споры о природе постановлений Пленума Верховного Суда РФ оставались достаточно актуальными еще в советский период. Одни авторы2 приравнивали разъяснения к обычным нормам права, ссылаясь при этом на то, что они подлежат обязательному применению судами при рассмотрении конкретных дел, обладают отдельными признаками правовых норм, другая, - не менее значительная группа авторов, придерживалась противоположной точки зрения3. Заметим, что это было высказано учеными в тот период, когда о самостоятельной роли судебной власти не могло быть и речи в силу существующих догм и правил советского времени.

В соответствии со ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, уголовным административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных Федеральным законом случаях надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Последим, как создаются правовые акты высших судебных органов власти, признанные регулировать правоотношения на примере создания постановления Пленума Верховного Суда РФ.

До принятия Пленумом Верховного Суда постановлений с разъяснениями по конкретной категории дел проводится определенная работа по изучению данных судебной статистики и сбору необходимых материалов как непосредственно в Верховном Суде, так и в нижестоящих судах с выездом на места судей ВС РФ. В ходе такой подготовки запрашиваются справки по результатам обобщения судебной практики из Верховных Судов республик, краевых, областных и соответствующих им судов. Обращается внимание на возникшие у судов вопросы по применению законодательства и ошибки, допускаемые при рассмотрении конкретной категории дел. Собранные в процессе подготовки материалы обобщаются для разработки первоначального варианта проекта постановления Пленума с привлечением специалистов соответствующих министерств, ведомств, а также ученых-правоведов. Подготовленный проект рассылается в нижестоящие суды для получения отзывов на него. Также проект постановления обсуждается в судебных коллегиях Верховного Суда РФ, на заседаниях Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, после этого проект дорабатывается с учетом поступивших поправок.

В ходе такой работы часто уточняется содержание предложенных правоположений, разъяснений законодательства, по результатам которых возникает необходимость в

1 Загайнова С.К. Судебный прецедент (Историко-правовой аспект): Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - М.: РГБ, 2002. - С. 147.

2 Например, Судебная практика в советской правовой системе под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 55. Щеглов В.Н. Советское гражданское процессуальное право. Томск. 1976. С. 12. Самсонова Л.С. Применение норм гражданского процессуального права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Свердловск. 1982. С. 12. Советский гражданский процесс под ред. А.А. Добровольского. МГУ. 1979. С. 12. Кац С.Ю. Судебный надзор в гражданском судопроизводстве. М. 1980. С. 24. Воложанин В.П. Значение судебной практики в повышение эффективности процессуально-правовых норм. Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск. 1978. Выпуск. 65. С. 108. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов. 1976. С. 35-36.

3 Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском процессе. М. 1970. С. 194. Трубников П.Я. Пересмотр решений в порядке судебного надзора. М. 1974. С. 223. Боннер А.Т. Применения нормативных актов в советском гражданском процессе. М. 1980. С. 149. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданско-процессуального права. Казань 1986. 137. Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. М. 1978. С. 215 и др.

подготовке новых вариантов проекта. После проведенной подготовительной работы проект выноситься на Пленум.

В ходе заседания Пленума, которое собирается не реже 1 раза в месяц, заслушиваются и обсуждаются позиции практических работников, ученых, по каждому пункту постановления, в том числе спорные вопросы применения материального и процессуального права, устранение пробелов в праве и способы их преодоления, предлагается толкование и конкретизация обсуждаемой нормы права и т.д. На этом же заседании Пленума образуется редакционная комиссия из числа его членов и иных участников обсуждения, которая дорабатывает проект с учетом высказанных предложений и замечаний и выносит окончательный проект на Пленум для голосования.

Принятию постановления предшествует выступления Министра юстиции РФ, Генерального прокурора РФ и членов Пленума по существу доработанного проекта и только после этого он принимается путем голосования по каждому его пункту. По результатам голосования постановление Пленума Верховного Суда РФ считается принятым и подлежит опубликования.

В том случае, если обсуждаемый вопрос охватывает интересы арбитражных судов, подготовка проводится совместно, и ее результаты выносятся на совместное заседание Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, по итогам которого совместный Пленум принимает общее постановление.

Как видно, созданию постановления Пленума предшествует кропотливая работа не только судей Верховного Суда и нижестоящих судов, но и других специалистов, ученых, что исключает неточность, ошибочность взглядов и заблуждения по обсуждаемым вопросам.

Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» и другие законы, регламентирующие деятельность Верховного суда РФ, считают, что основной целью деятельности Верховного Суда является «выработка наиболее точных рекомендаций для единообразного применения действующего законодательства судами общей юрисдикции и правоохранительными органами,. восполнение и преодоление пробела в законе, толкование и разъяснение нормативного акта, применяемого судами1. Однако, этим не исчерпывается назначение Верховного суда РФ. Последний вносит значительный вклад в развитие права, совершенствует законодательство, способствует «выработке на основе анализа судебной практики единственно правильного» и единого «толкования применяемого судами закона»2.

Сказанное без преувеличения можно проследить на примерах работы Верховного Суда России.

В октябре 1991г Верховный Суд РФ принял к производству жалобу адвоката на незаконность и необоснованность применения к его подзащитному заключения под стражу в качестве меры пресечения. Российское законодательство тогда не предусматривало судебную защиту на досудебных стадиях уголовного процесса. ВС РФ, приняв к рассмотрению эту жалобу, рекомендовал судам рассматривать жалобы на арест и продления срока содержания под стражей, исходя из международных принципов и стандартов в области прав человека и требований международных договоров. Одновременно ВС РФ обратился в Верховный Совет РСФСР с предложением внести соответствующие изменения и дополнения в УПК РСФСР. И к моменту внесения в УПК РСФСР норм, регламентирующих процедуру обжалования в суд ареста и продления срока содержания под стражей (ст. 220 (1) ст. 220 (2)), суды располагали большой судебной практикой рассмотрения этих жалоб, что во многом способствовало принятию дополнений в УПК РСФСР3.

1 Гук П.А. Судебный прецедент как источник права.: Дис...канд. юрид. наук: 12.00.01.-М.: РГБ, 2003, - С. 129.

2 Яковлев В.Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N 1, январь 2001 года. «Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятые с апреля 1992 года по ноябрь 2000 года». С. 7.

3 Волков К.А. Роль судебного прецедента в обеспечении судебно-правовой реформы / Юрист. № 5, 2007. С 5051.

Право военнослужащих обжаловать действия и решения органов военного управления и воинских должностных лиц в судебные органы1, а также возможность ограничения права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых телеграфных и иных сообщений, предусмотренных (ст. 23 Конституции) и права на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции) на основании постановления суда2 возникли в результате вынесения соответствующих постановлений Верховным Судом РФ. В первом случае Пленум определил механизм обжалования действий в суде, во втором - механизм возможности судебного ограничения права, данные механизмы не были предусмотрены законом и представляли собой источник правовых норм, регулирующий сходные правоотношения до момента внесения соответствующих изменений в закон.

При рассмотрении дел, вытекающих из жилищных правоотношений, Пленум Верховного Суда России отметил, что судам необходимо учитывать, что Конституция РФ предоставила право каждому, кто законно находится на территории России, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, гарантировала право на жилище (ч.1. ст. 27 и ч.1 ст.40), при этом что отсутствие прописки или регистрации, заменившей институт прописки, не может служить основанием для ограничения прав и свобод человека, в том числе право на жилище. Данные выводы аналогичны упомянутому ранее выводу Конституционного Суда (на примере постановления КС РФ от 15 января 1998г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 января 1996г), следование судебным решениям, схожесть позиций подтверждает единство практики высших судебных инстанций между собой.

Также исключение возможности передачи судьей дела на дополнительное расследование, определение размера причиненного преступлением ущерба на момент рассмотрения дела с последующей индексацией, порядок рассмотрения дел по заявлению прокурора о признании акта противоречащим закону, компенсация морального вреда при трудовых спорах и др. являются разработками Верховного Суда, которые до внесения изменений в закон считались источником, откуда судьи брали руководящие положения и определяли их в основу своих решений и своих действий.

Судебное правотворчество Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по сути не отличается от аналогичной деятельности Пленума Верховного Суда РФ, не обладает каким-то особым отличным статусом. Большинство исследователей проводят анализ данных органов судебной власти, не разграничивая отдельно деятельность Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ.

Как и Пленум Верховного суда РФ, Пленум Высшего Арбитражного суда РФ имеет право давать общеобязательные разъяснения для судебных инстанций, рассматривающих дела в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, по поводу применения тех или иных норм. Постановления Пленума ВАС РФ также имеют обязательную силу, т.е. обжалованию и опротестованию не подлежат, «обладают свойством окончательности и полной неоспоримости»3. Единственным исключением является возможность пересмотра таких актов по вновь открывшимся обстоятельствам, однако в последнем случае законом предусмотрены специфические основания, связанные с наличием обстоятельств, о которых суд и участники процесса не знали и не могли знать во время первоначального разбирательства.

Особые юридические свойства, присущие Постановлениям Пленумов, проявляются в том, что арбитражные суды могут использовать их наряду с нормативными правовыми

1 Постановление Пленума Верховного Суда № 14 от 18.11.1992 «О судебной защите прав военнослужащих от неправомерных действий органов военного управления и воинских должностных лиц». Бюллетень Верховного Суда.1993. №1.

2 Постановление Пленума Верховного Суда № 13 от 24.12.1993 «О некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23 и 25 Конституции РФ» Бюллетень Верховного Суда.1994. №3.

3 Краснов А.В. Источники прецедентного характера в правовой системе России / Ученые записки Казанского государственного университета. Том 144, 2003. С. 36.

актами в качестве правовых оснований (норм материального и процессуального права) при принятии решений. Так, согласно ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Следование судьей рекомендациям Президиума Верховного Суда и (или) Высшего Арбитражного Суда России, по мнению В.Н. Золотых, гарантирует единообразие принимаемых решений, позволяет судьям действовать более эффективно, чем если бы им приходилось рассматривать любой из спорных вопросов (недостаточно регламентированный в законодательстве) каждый раз «с нуля»1.

Приведенные примеры свидетельствую о наличии отдельных элементов правотворчества у судебной власти (восполнение пробелов в нормативном акте, определение единообразного ориентира в принятии судами законных решений, обязательность применения в аналогичных обстоятельствах) при сохранении существующего статуса закона как основного источника права в правовой системе России. Важно помнить, что постановления Пленума ни сколько не умаляют значение закона, они не претендуют на роль основного источника права, они являются дополнительным регулятором общественных отношений, являются связующей нитью между законом и реальной действительностью и в полной мере могут считаться дополнительным источником правовых норм. Еще в начале XX века известный русский цивилист Н.А. Покровский говорил: «Закон и суд не две противоборствующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для этого достижения нуждается в живом дополнении и сотрудничестве судьи. Не следует бояться этой творческой деятельности судьи: судья не в меньшей степени, чем законодатель,. носитель того же общественного правосознания»2.

Анализ деятельности высших судебных инстанций доказывает существование

обширной судебной практики, которая воспринимается как источник правовых норм.

Опосредованное участие судебных органов в правотворчестве вполне закономерный

процесс, присущий правовому государству, например, в соответствии с Конституцией США

судебные органы помимо чисто судебных функций в лица Верховного Суда выполняют и з о и

правотворческие. Поэтому, мнение об отсутствии правотворческих функций у российских

судов видится абсурдным. Однако, провозглашение источником российского права

судебный прецедент было бы достаточно не корректным, доминирующее значение теории

закона в настоящее время еще огромно, на изменение которой потребовался не один десяток

В российском правовом государстве судебный прецедент не является источником права, однако судебная практика таковым источник является, только особым, вторичным, который выступает дополнительным, вспомогательным регулятором общественных отношений, всегда стоящим после закона.

Хотелось бы напомнить, что судебная практика и судебный прецедент понятия не всегда равнозначные. В тех случаях, когда речь идет о деятельности судебных органов, обусловленной выработкой разъяснительных положений, рекомендаций, направленных на единообразное применения закона, о равнозначности судебного прецедента с судебной практикой говорить не приходится, судебная практика является лишь посылом к возникновению судебного прецедента, а в случаях, когда деятельность судебных инстанций в виде обобщенной судебной практики, выступает как определенный результат, характеризующейся выработкой определенной универсальной дефиниции (правоположения),

1 Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 1999, С. 26.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М, 1916, С. 94 - 95.

3 Жидков О.А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985, С. 95-106.

существование которой будет неоднократно повторено и подтверждено, допустимо высказывание о равнозначности понятий судебный прецедент и судебная практика1.

Считаю, что о названной равнозначности еще рано говорить в российском праве, наиболее действительно существование первого случая, т.е. в российском государстве, в настоящее время, в лице Высшего Арбитражного Суда, Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ развитие и функционирование получила судебная практика, которая является не менее важным чем закон как источник права, но все-таки вторичным.

1 См.: Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. .канд. юрид. наук: 12.00.01. М.: РГБ, 2005. - 195 с.

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА, КОНСТИТУЦИОННОЕ, МУНИЦИПАЛЬНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО

Вестник Омского университета. Серия «Право»! 2010. № 4 (25). С. 6-19.

СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ИСТОЧНИКИ РОССИЙСКОГО ПРАВА

JUDICIAL LAWMAKING IN RUSSIAN FEDERATION AND THE SOURCE OF RUSSIAN LAW

Р.Л. ИВАНОВ (R.L. IVANOV)

Рассматривается правотворческая деятельность судов Российской Федерации и ее основные результаты: нормативные правовые акты и нормативные судебные решения. Затрагивается проблема судебных правовых обычаев.

Ключевые слова: судебная практика, судебное правотворчество, нормативные акты, нормативные решения суда, судебные обычаи, источник права, принцип разделения властей.

The article considers judicial practice in Russian Federation as a source of law and its results: normative acts and normative judicial acts. Also touch the problem of judicial juridical customs.

Key words: judicial practice, judicial lawmaking, normative acts, normative judicial acts, judicial juridical customs, source of law, principle of division of authorities.

Самостоятельность судебной ветви власти является одним из требований принципа разделения властей. В нашей стране этот принцип был впервые официально провозглашен в пункте 13 «Декларации о государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики»] принятой 12 июня 1990 г. на Первом съезде народных депутатов РСФСР , но свое конституционное закрепление (с определенными ограничениями) он получил лишь в 1992 г. . Формально ограничения на полномасштабную его реализацию, до отмены которых самостоятельность судебной власти продолжала оставаться в значительной мере декларативной, были устранены лишь вступлением в силу действующей федеральной Конституции .

Однако снятие указанных ограничений не означает, что судебная власть в Российской Федерации действительно стала по-настоящему самостоятельным звеном государственного аппарата, поскольку еще окончательно не преодолены не только складывавшиеся десятилетиями проблемы практического плана (недостаток высококвалифицированных кадров судей, еще оставляющее желать лучшего материально-техническое обеспечение деятельности судов и т. п.), но и ошибочные стереотипы научного правосознания при оценке им полномочий российского суда. Один из них связан с ответом на вопрос о возможности и законности существования в нашей стране судебного правотворчества. Именно эта проблема рассматривается в настоящей статье, поскольку

исполнительно-распорядительные полномочия суда в силу их очевидности сомнений не вызывают. К ним относятся, например, утверждение места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, а также формирование президиумов федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, осуществляемое Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ , определение вышестоящими судами общей юрисдикции времени начала работы созданных или реорганизованных федеральными законами судов и т. д. Действительно, судебная система □ это система иерархическая. Как и любая система этого вида, она нуждается в управлении, которое, в силу самостоятельности судебной ветви власти, реализуется ее собственными компонентами

□ вышестоящими судами. Поэтому исполнительно-распорядительная компетенция судов общей юрисдикции и арбитражных судов получила закрепление в федеральном законодательстве.

Может ли российский суд, помимо исполнительно-распорядительных полномочий, обладать еще и некоторыми правотворческими или это противоречит принципу разделения властей? В отечественной науке сформировалось два варианта ответа на данный вопрос. Согласно первому из них, сформулированному еще в советский период, когда идея разделения властей рассматривалась как чуждая нашей политической системе, суды должны заниматься только отправлением правосудия, а потому правотворческая деятельность для них принципиально невозможна . По мнению сторонников этой позиции, роль судов в правообразовании заключается лишь в выработке судебной практикой лишенных общеобязательности моделей будущих юридических норм, некоего «йредправа» которое может быть воспринято подлинными субъектами правотворчества и зафиксировано в принимаемых ими нормативных правовых актах .

мочиями в объеме, который позволит обеспечить действенный контроль за законностью и обоснованностью решений, принимаемых данными ветвями государственной власти. Именно эта позиция получила свое отражение в современной российской правовой системе, в которой суды не только отправляют правосудие, но в необходимых случаях осуществляют также и правотворческую функцию.

Обращает на себя внимание то, что при ведении дискуссии сторонниками каждого из названных подходов допускается общая методологическая ошибка, которая состоит в подмене проблемы судебного правотворчества близким к нему, но вполне самостоятельным вопросом о судебной практике как источнике права. Эта подмена, с одной стороны, без необходимости усложняет дискуссию, поскольку достаточно определенное в юридической теории понятие Сйравотворче-ство □ заменяется многозначной категорией СЪудебная практика» а понятие «кт правотворчества» □ расплывчатой по содержанию категорией «источники права» .

1) деятельность судов, в процессе которой формируются общие, типичные модели разрешения однородных, повторяющихся ситуаций: а) при отправлении правосудия многими независимыми друг от друга судами ; б) при разрешении конкретных дел вышестоящими судами ; в) при обобщении решений по конкретным делам высшими судебными инстанциями ;

2) результаты этой деятельности в виде:

а) совокупности однотипных, единообразных, повторяющихся решений по конкретным делам (судебных правовых обычаев) ; б) решений по конкретным делам, обязательных для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел («обязательных прецедентов^ ; в) решений по конкретным делам, не обладающих обязательностью при рассмотрении нижестоящими судами аналогичных дел, но систематически используемых ими («убеждающие прецеденты^ ; г) руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также постановле-

ний Конституционного Суда РФ, принятых в порядке нормоконтроля и толкования российской Конституции ;

Источники права могут истолковываться как:

1) официальные формы выражения правовых норм, действующих в данном государстве («формальные» «формально-юридические Ц «вторичные» источники права) ;

2) причины возникновения правовых норм, «социальные истоки» права □ материальные, социально-психологические, политические, нравственные факторы, оказывающие постоянное влияние на процессы право-образования и предопределяющие их содержание («первичные» источники права, источники права в материальном смысле) ;

3) источники познания права данной эпохи (нормативный правовой материал, мемуары, речи судебных деятелей, данные археологии и этнографии и т. п. («источники правоведения^ ;

4) нормативная правовая основа, из которой развилось последующее законодательство (т. е. предшествующее ему законодательство) ;

5) правосознание, воля господствующего класса как разновидность «вторичных» источников права ;

7) индивидуальные правовые акты (договоры) ;

8) правотворческие органы государственной власти ;

9) юридические нормы и принципы как источники субъективных прав и т. д.

ления предмета дискуссии и оценки ее результатов неизбежны.

В то же время многозначность рассматриваемых понятий всегда позволяет обнаружить такое их сочетание, которое однозначно свидетельствует о судебной практике как источнике права или об отсутствии у нее такого качества. Например, вполне очевидно, что, рассматривая первичные источники права, мы всегда в их числе обнаружим и судебную практику, понимаемую как деятельность судов, влияющую на содержание принимаемых или изменяемых иным субъектом (парламентом, правительством и т. п.) норм. Но коль скоро такая деятельность не связана с созданием судами официальных письменных документов (прецедентов и иных нормативных решений, судебных нормативных правовых актов), то источником права в формальном смысле она не будет. В итоге дискуссия, в которой постановка данного вопроса требует однозначного ответа, становится бессмысленной □ такой ответ при оперировании многозначными категориями в принципе не возможен, хотя именно он и является целью спорящих сторон. Поэтому вместо понятий «Судебная практика» и «источники права» мы в дальнейшем будет использовать адекватные рассматриваемой теме более определенные категории «Судебное правотворчество □ и «&кты судебного правотворчества» Под судебным правотворчеством нами понимается деятельность уполномоченных на то судов по созданию, изменению и прекращению действия юридических норм, а акты судебного правотворчества рассматриваются как результаты этой деятельности в виде официальных документов, принимаемых судами и фиксирующих результаты их правотворчества.

ра или их отдельных положений, признанных неконституционными) российского Основного Закона. Полномочия Конституционного Суда по созданию юридических норм предусмотрены также пунктом 3 абзаца 3 статьи 21 Федерального конституционного закона от

21.07.1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (принятие Регламента Конституционного Суда), а полномочие по их изменению □ статьей 73 этого закона (возможность принятия решения об изменении правовых норм, содержащих ранее сформулированную Конституционным Судом правовую позицию).

Полномочия Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных правовых норм установлены статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, возможность создания Высшим Арбитражным Судом норм права закреплена частью 5 статьи 23 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации Ц пунктами 1, 9 части 1 и частью 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 20.04.1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (полномочия по принятию интерпретационных норм и Регламента арбитражных судов), а полномочие по прекращению их действия □ пунктом 2 части 2 и частью 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Полномочия Верховного Суда РФ по принятию интерпретационных норм предусмотрены частью 5 статьи 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» и статьей 56 Закона РСФСР от 08.07.1981 г. «О судоустройстве РСФСР» а полномочия по прекращению их действия □ частями 2, 3 статьи 253 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Полномочие Дисциплинарного судебного присутствия по принятию норм права закреплено статьей 5 Федерального конституционного закона от 09.11.2009 г. № 4-ФКЗ «О Дисциплинарном судебном присутствии» (принятие Регламента Дисциплинарного судебного присутствия).

Приведенные примеры свидетельствуют о том, что судебное правотворчество в Российской Федерации осуществляется на основе федеральной Конституции и федеральных

законов, а потому утверждения о том, что оно в нашем законодательстве не предусмотрено , не соответствуют действительности.

Какое место занимают акты судебного правотворчества в системе формальных источников российского права, общепризнанными элементами которой являются нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры и юридические обычаи? Данная проблема осложняется тем, что наряду с вышеуказанными к числу самостоятельных источников права порою причисляют юридическую доктрину , общепризнанные нормы и принципы международного права , а также судебную практику . Поэтому ответ на поставленный вопрос следует начать с оценки взглядов, расширяющих элементный состав данной системы.

Представляется, что некоторые из этих взглядов являются неверными по существу, а некоторые □ некорректными из-за неопределенного объема используемых ими понятий. Так, безусловно, ошибочно отнесение к числу формальных (формально-юридических, вторичных) источников права юридической доктрины, поскольку она не является официальной формой закрепления правовых норм, а представляет совокупность устоявшихся, получивших широкое признание в теоретической и практической юриспруденции, взглядов о праве. Эти взгляды находят свое воплощение в правотворчестве в качестве теоретического фундамента принимаемых (изменяемых и т. д.) правовых норм, а не в виде его итога □ официального письменного акта-документа, фиксирующего общеобязательные правила. Кроме того, они во многом предопределяют результаты толкования норм права при их реализации, а также способствуют или препятствуют официальному признанию сложившихся обычаев в качестве юридических. Поэтому правовая доктрина выступает одним из первичных источников права □ его идеологическим истоком, а не способом официального выражения и существования нормативных предписаний. По существу она не что иное, как вид правового сознания. Для того чтобы доктринальные установки превратились в правовые нормы, стали общедоступными и общеобязательными, они должны быть закреплены в формальных источниках □ нормативных право-

вых актах, договорах и т. д. Из этого следует, что доктрина как таковая формальным источником права быть не может, а потому располагать ее в одном ряду с формальноюридическими, вторичными источниками □ значит впадать в заблуждение, совершать логическую ошибку, именуемую подменой понятий. Эта ошибка состоит в том, что понятие «источник права в формальном смысле (вторичный источник)» заменяется понятием «источник права в идеологическом смысле (первичный источник)» .

Общепризнанные нормы и принципы международного права тоже нельзя признать формальными источниками российского права. Они, как и юридическая доктрина, выступают идеологической основой отечественных правовых норм □ руководящими идеями, определяющими их содержание. Но чтобы получить статус общепризнанных и реализовать функцию идеологического источника, они должны быть зафиксированы в соответствующих формальных источниках международного права □ международных договорах, обычаях, судебных прецедентах .

Не является формальным источником права и судебная практика. Самостоятельным способом закрепления и существования юридических норм она могла бы считаться только в том случае, если бы в качестве официальной формы их «местонахождения» она отличалась от нормативных правовых актов, нормативных правовых договоров, судебных прецедентов и иных нормативных решений суда, а также от правовых обычаев. Однако этого не наблюдается и тогда, когда данная категория используется в значении «вторичный источник права» для ее характеристики применяются уже существующие формальные источники, а не какие-либо новые их виды. Поэтому место для актов судебного правотворчества необходимо искать в реально существующей, а не в иллюзорной системе, представленной нормативными правовыми актами, нормативными решениями суда, нормативными правовыми договорами и правовыми обычаями. Актами правотворчества в указанной системе являются только первые три вида формальных источников . По нашему мнению, в современной российской правовой системе одна часть актов судебного правотворчества в качестве само-

стоятельного вида входит в число нормативных правовых актов, а другая часть является нормативными решениями суда.

К нормативным правовым актам, созданным в результате правотворческой деятельности судов, относятся: а) судебные регламенты и б) постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам, связанным с применением судами законодательства и иных формальных источников права. Судебные регламенты выступают нормативными правовыми актами в их классическом виде: они не являются результатом рассмотрения конкретных юридических дел или обобщения судебной практики, предназначены для регулирования правоотношений организационного и процессуального характера по вопросам, прямо отнесенным к компетенции судов федеральными и региональными законами . Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе принятые ими совместно, издаются, как правило, для разъяснения вопросов судебной практики . Их специфика проявляется в том, что в отличие от регламентов они содержат в основном интерпретационные нормы, а потому применяются лишь вместе с истолкованными правовыми актами .

Хотя ни судебные регламенты, ни указанные постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в законодательстве нормативными правовыми актами не называются, это вовсе не означает, что они не являются таковыми . Эти акты судебного правотворчества обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов: принимаются в одностороннем порядке уполномоченными на то органами, закрепляют правила поведения общего характера, обязательны для их адресатов, построены в соответствии с требованиями юридической техники нормативных правовых актов. Их общей характерной чертой является и то, что они выступают особым видом подзаконных актов , поскольку их статус может регулироваться только законом (федеральным или региональным) и никаким иным нормативным правовым актам они иерархически не подчинены .

Два первых вида нормативных решений суда объединяет то, что они, с одной стороны, не являются нормативными правовыми актами, а с другой □ не принадлежат к числу судебных прецедентов. Их отличие от нормативных правовых актов заключается в том, что они:

1. Принимаются в соответствии с судебной процедурой, а потому предмет их регулирования жестко ограничен содержанием обращения (искового заявления и т. д.) в суд и не может быть судом самостоятельно расширен. При принятии нормативных правовых актов такое ограничение отсутствует, поскольку субъекты правотворчества могут изменять предмет правового регулирования в процессе их принятия, если сочтут это необходимым. Единственным ограничением при этом будет только требование не выходить за рамки правотворческой компетенции.

2. Оформляются и вступают в силу как судебные решения, т. е. их построение осуществляется в соответствии с правилами юридической техники судебных решений (они содержат вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части), а сами они до вступления в силу могут быть обжалованы в вышестоящую судебную инстанцию (если таковая существует). Кроме того, они вступают в силу и могут применяться еще до момента их официального опубликования, что для нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и

обязанности человека и гражданина, в соответствии с частью 3 статьи 15 Конституции РФ невозможно.

3. Не отменяются и не признаются утратившими силу, в них не могут быть внесены изменения, хотя действие некоторых из них при определенных обстоятельствах может быть изменено последующими нормативными судебными решениями .

□ нормативно урегулировать все правоотношения, связанные с предметом судебного рассмотрения, а не только то, участниками которого являются заявители. В судебных прецедентах оценка уникальных фактических обстоятельств рассматриваемых дел всегда неразрывно связана с установленными этими прецедентами нормами. Последние являются своеобразным «побочным продуктом» правоприменительной судебной деятельности, поскольку главная цель суда здесь заключается именно в разрешении конкретного дела, а не в нормативном регулировании всех последующих аналогичных дел. Поэтому судебный прецедент одновременно выполняет и функцию правоприменительного акта, и функцию акта правотворчества .

В-третьих, нормативные решения суда, если в них отсутствуют оперативные нормы, содержат лишь общие интерпретационные правила, поэтому они, равно как и руково-

дящие постановления высших судебных инстанций, могут применяться лишь вместе с интерпретированными правовыми актами, а не самостоятельно. Среди судебных прецедентов распространены не только интерпретационные, но и креативные, т. е. такие, которые устанавливают новые нормы права, а не истолковывают уже существующие .

Самостоятельным видом нормативных судебных решений являются судебные прецеденты. В числе источников российского права они появились совсем недавно. Нормативные судебные акты, которые до этого момента в литературе именовали или продолжают и сейчас ошибочно именовать прецедентами , в действительности представляют собой судебные нормативные правовые акты (руководящие постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ) либо нормативные решения суда, не являющиеся прецедентами. Легализация судебного прецедента как формального источника права была осуществлена Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.02.2008 № 14 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» . Согласно пункту 5.1 данного Постановления, интерпретационные прецедентные нормы, сформулированные в процессе толкования положений российского законодательства, могут создаваться Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении конкретного дела в порядке надзора. Эти нормы, закрепленные в соответствующем постановлении Президиума, являются обязательными при рассмотрении подобных дел судами апелляционной или кассационной инстанции. В итоге судебный прецедент как решение российского суда по конкретному делу, установившее правила, обязательные при рассмотрении судами аналогичных дел в будущем, стал формальным источником отечественного права наряду с нормативными правовыми актами суда и нормативными судебными решениями, не являющимися прецедентами.

□ с необходимостью регулирования некоторых гражданско-правовых отношений в сфере торгового мореплавания, они фактически существовали в ней всегда, получив широкое распространение именно в деятельности судов. Конечно, такой вывод противоречит существующей юридической доктрине и, на первый взгляд, не соответствует советскому законодательству. Однако традиционная доктрина, во многом воспроизводящая идеологические штампы и заблуждения «времен социализма» в этой части является не чем иным, как научным заблуждением, поскольку советское законодательство вовсе не препятствовало функционированию правовых обычаев, формировавшихся в процессе отправления правосудия.

Вообще, вопрос о существовании судебных юридических обычаев для отечественной юриспруденции новым не является. О наличии данной разновидности обычного права писал, например, Е.Н. Трубецкой, когда отмечал, что «частью путем прецедента, частью путем обычая судебная практика несомненно создает новые нормы в дополнение к закону» . Мнение о судебной практике как об особом виде обычного права относил к числу господствующих в юридической науке Л.И. Петражицкий . Возможность существования судебных правовых обычаев фактически признавал Я.М. Магазинер, выделявший «обычную практику данного учреждения Ц особенностью которой по сравнению с «классическими» правовыми обычаями он считал лишь то, что «Ьна управляет не действиями граждан вообще, а специально

□ органов власти» . Лишь позднее, с утверждением в советском правоведении идеи о том, что практически единственным источником норм отечественного права может являться только нормативный правовой акт, а юридический обычай для современных развитых правовых систем □ это архаизм, не имеющий для своего существования реаль-

ных оснований, мысль о наличии в нашей правовой системе судебных юридических обычаев, равно как и любых иных видов обычного права, стала считаться фактически антинаучной. Вместе с тем, советское законодательство, не признававшее судебный прецедент источником права, но узаконившее правотворчество высших судебных инстанций Союза ССР и союзных республик в форме издания нормативных правовых актов

□ руководящих разъяснений их Пленумов, давало возможность развитию судебного обычного права в виде «Лравоположений судебной практики» выработанных в результате единообразного решения судами определенных категорий дел. Вплоть до официального их закрепления в указанных руководящих разъяснениях эти правоположения оставались юридическими обычаями, систематически воплощавшимися в конкретных актах правосудия и официально признанными верховными судами СССР и республик в его составе, которые подтверждали их обязательность, отказываясь изменять принятые на их основе судебные решения или изменяя (отменяя) те решения судов, которые с этими обычными нормами расходились. Кроме того, позиция высших судебных инстанций о необходимости использования норм этих обычаев находила отражение и в подготавливаемых ими обзорах судебной практики.

Объективными причинами, обусловившими постоянное воспроизводство судебных обычаев, являются, во-первых, наличие в позитивном праве относительно определенных норм и пробелов, требующих от судов таких решений, которыми устранялась бы существующая неопределенность нормативного правового регулирования или восполнялось его отсутствие, т. е. решений творческих, содержащих в себе юридическую новизну. Во-вторых, потребность в создании единообразной судебной практики по однородным, схожим делам, без которой принципы единства законности и справедливости правосудия реализовать невозможно. Нормативная конкретизация относительно определенных норм и восполнение пробелов в позитивном праве с помощью письменных источников права (актов правотворчества), как правило, запаздывает. Кроме того, у субъекта правотворчества, принявшего относительно опре-

деленную норму, могут просто отсутствовать удовлетворительные варианты конкретизации в момент ее принятия. Поэтому он рассчитывает, что эти варианты будут «нащупаны » выработаны эмпирическим путем «коллективным разумом» правоприменителей □ судов. Последние не только вырабатывают образцы конкретизации относительно определенных норм и осуществляют их апробацию, но и придают им посредством судебного обычая общеобязательный характер. Только судебный обычай в отсутствие иных формальных источников права способен обеспечить единообразие в применении таких норм. Аналогичным образом обстоит дело и с обычаями, формирующимися при преодолении судами однотипных пробелов.

В чем состоят особенности судебных обычаев при сравнении их с иными видами обычного права? Во-первых, это особые, изначально известные субъекты, деятельность которых формирует обычай □ суды. Их решениями по однородным делам спонтанно вырабатывается определенный вариант разрешения однотипных ситуаций, альтернатива которому в писаных источниках права отсутствует. Существование такого варианта осознается судьями в качестве образца, которому нужно следовать при разрешении дел данной категории в силу его адекватности потребностям правового регулирования, которая подтверждается как постоянством воплощения на практике, так и позицией вышестоящих судов. Эти суды не только не препятствуют существованию данного обычая, но и стимулируют, поддерживают его действие в своих кассационных или надзорных решениях либо в официально утвержденных ими обзорах судебной практики. В дальнейшем нормы судебных правовых обычаев могут быть восприняты иными письменными источниками права (актами правотворчества), в том числе и теми, которые создаются самими судами. Например, при закреплении этих норм в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщающих обычную судебную практику, в судебных прецедентах или иных нормативных решениях, созданных высшими судебными инстанциями. Но до тех пор, пока этого не произошло, они являются самостоятельными вторичными источниками юридических норм.

Во-вторых, область действия судебных правовых обычаев ограничивается сферой отправления правосудия.

1. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. □ 1990.

□ № 2. □ Ст. 22.

2. Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. □ 1992.

□ № 20. □ Ст. 1084.

3. Напомним, что до этого момента самостоятельность и независимость исполнительной и судебной ветвей власти были юридически (и фактически) ограничены абзацем 2 ст. 104 Конституции Российской Федерации, гласившим, что Съезд народных депутатов РФ правомочен принять к своему рассмотрению и решить любой вопрос, отнесенный к ведению Российской Федерации.

4. См. подпункты 6, 8 пункта 1 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. П1995. □ № 18. □ Ст. 1589.

5. Так, в соответствии с федеральными законами о создании (преобразовании) судов общей юрисдикции, решение о дне начала деятельности созданных (преобразованных) судов принимают Пленум Верховного Суда РФ

(см., например, ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 13.02.2008 г. № 4-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Камчатской области и Корякского автономного округа в связи с образованием Камчатского края» // Собрание законодательства РФ. □ 2008. □ № 7. □ Ст. 544; ч. 4 ст. 2 Федерального закона от

14.03.2009 г. № 33-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Читинской области и Агинского Бурятского автономного округа в связи с образованием Забайкальского края» // Собрание законодательства РФ. □ 2009. □ № 11. □ Ст. 1262) или президиум суда субъекта Российской Федерации (см., например, ч. 4 ст. 2 Федерального закона от

14.02.2009 г. № 24-ФЗ «О создании Красно-сулинского районного суда Ростовской области и упразднении некоторых районных судов Ростовской области» // Собрание законодательства РФ. □ 2009. □ № 7. □ Ст. 792;

ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 14.07.2008 г. № 109-ФЗ «О преобразовании судов общей юрисдикции Иркутской области и Усть-Ордынского Бурятского автономного округа в связи с образованием Иркутской области» // Собрание законодательства РФ. □

2008. □ № 29. □ Ч. 1. □ Ст. 3409; ч. 4 ст. 2 Федерального закона от 09.03.2010 г. № 23-ФЗ «О создании и упразднении некоторых районных (городских) судов Смоленской области» // Российская газета. □ 2010. □ 12 марта;

ч. 4 ст. 2 Федерального закона от

05.04.2010 г. № 53-ФЗ «О создании Горномарийского районного суда и упразднении городского и некоторых районных судов Республики Марий Эл» // Российская газета. □ 2010. □ 7 апреля и др.).

6. См., например: Марксистско-ленинская общая теория государства и права: Социалистическое право. □ М. : Юрид. лит., 1973. □ С. 325; Теория государства и права / под ред. А. И. Денисова. □ М. : Юрид. лит., 1980. □ С. 66. Даже тогда, когда правотворчество Пленума Верховного Суда СССР все же признавалось, оно оценивалось как деятельность, «которую в принципе юрисдикционные органы осуществлять не должны» (Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. □ М. : Юрид. лит., 1981. □ Т. 1. □ С. 343.). Эта идея разделяется многими учеными и сегодня (см.: Нерсе-сянц В. С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. □ М. : Юристъ, 2000. □ С. 108; Черданцев А. Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие для вузов. □ М. : ЮНИТИ-ДАНА, 2003. □ С. 297; Молча-

нов В. В. Источники гражданского процессуального права: история и современность // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. :

Норма, 2005. □ С. 266-277). Такое понимание принципа разделения властей логически неизбежно должно приводить и к отрицанию правотворческих полномочий у органов исполнительной власти. Однако никто из противников судебного правотворчества этого почему-то не делает.

7. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 344, 351«В52. В последующем С.С. Алексеев пересмотрел свое негативное отношение к судебному правотворчеству (см.: Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. □ М. : НОРМА, 2001. □ С. 312-315). Однако влияние стереотипа, отрицающего правотворческие полномочия у российских судов, столь сильно, что даже те исследователи, которые признают судебное правотворчество, делают это порою с такими оговорками, которые превращают это признание в нечто эфемерное. Например, В.В. Джура, с одной стороны, утверждает, что судебное правотворчество в Российской Федерации существует, а с другой □ видит его не в установлении (изменении, прекращении действия) судами правовых норм, а лишь в «Создании единообразного подхода к рассмотрению некоторых категорий дел»] Поэтому она полагает, что акты судебного правотворчества занимают «промежуточное положение между нормативными правовыми актами и интерпретационными актами» (см.: Джура В. В. Правовые акты органов судебной власти: ав-тореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Омск,

2009. □ С. 11, 20.). Последовательное развитие этой идеи приводит к выводу о том, что судебное правотворчество юридических норм в принципе не порождает, а интерпретационные акты могут быть только казуальными.

8. На содержательную неопределенность, многозначность термина «источник права» отечественные юристы обратили внимание давно. Так, еще в начале прошлого века В.Ф. Та-рановский писал, что «многообразие значения «источников права □ и необходимость оговаривать специальный смысл формального источника права свидетельствует о том, что этот старинный термин не особенно удачен » Поэтому ученый считал заслуживающим внимания предложение о его замене термином «нормативный факт», введенным в научный оборот Л.И. Петражицким (Тара-новский Ф. В. Энциклопедия права. □ СПб. : Лань, 2001. □ С. 172).

9. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 342.

10. Его же. Восхождение к праву. Поиски и решения. □ С. 313«В14.

11. Суханов Е. А. // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 94.

12. Алексеев С. С. Общая теория права. □ Т. 1. □ С. 342СВ51; Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. □ 2-е изд., перераб. и доп. □ М. : Проспект, 1997. □ С. 36; Мадъярова А. В. «Прецедентное право □ в России: проблемный комментарий к законодательству и судебной практике (на примере регулирования экономических отношений). □ Доступ из справочно-правовой системы «Кон-сультантПлюс □ Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ М. : ТК Велби; Проспект, 2007. □ С. 101.

13. Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 192П193; Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 99.

14. Молчанов В. В. Источники гражданского процессуального права: история и современность. □ С. 257.

15. Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права // Общая теория государства и права: академический курс: в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ 3-е изд., перераб. и доп. □ Т. 2. Право. □ М. : Норма, 2007. □ С. 285С286.

16. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 101; Сырых В. М. Логические основания общей теории права. □ Т. 1. Элементный состав. □ 2-е изд., стер. □ М. : ЗАО «Юстицинформ» 2004. □ С. 119.

17. Марченко М. Н. Теоретические проблемы источников современного российского права // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 8; Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права. □ С. 264; Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права. □ СПб. : Юридический центр Пресс, 2006. □ С. 69.

18. Марченко М. Н. Теоретические проблемы источников современного российского права.

□ С. 8; Мицкевич А. В. Формы выражения, или источники, права. □ С. 264С265; Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 172. В российской юриспруденции досоветского периода такое понимание источников права признавалось не всеми. Например, Е.Н. Трубецкой даже утверждал, что причины, силы, порождающие право, влияющие на образование и развитие его норм, «кикому никогда не приходило в голову назвать □ источниками права» (Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права.

□ СПб. : Лань, 1998. □ С. 97).

19. Новицкая Т. Е. Источники права в первые годы советской власти // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 25. Против отождествления понятий «источники правоведения» и «источники права» выступали многие крупные

дореволюционные российские ученые (см.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. □ С. 98; Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ СПб. : Юридический центр Пресс, 2003.

20. Новицкая Т. Е. Источники права в первые годы советской власти. □ С. 25.

21. Там же. □ С. 25, 27. Показательно, что среди российских ученых досоветского периода отнесение правосознания в целом или отдельных его форм к числу вторичных источников права оценивалось негативно. Так, во взгляде на правосознание как на вторичный (формально-юридический) источник права Н.Н. Алексеев справедливо усматривал «йгру понятиями » отмечая, что «когда утверждают, что правосознание есть конечный источник права, под понятием источника разумеют не нормативный факт (т. е. объективированную, выраженную вовне норму права. □ Р.И.), а нечто совсем иное, а именно «чистое правосознание □ как возможный спутник возможных актов. Но такое сознание □ не является фактом или фактическим состоянием во временно-историческом смысле этого слова. Оттого правосознание в действенном его значении (т. е. как первичный, идеологический источник права, «йородительП юридических норм. □ Р.И.) не может быть видом проявления положительного права или правовым источником» (Алексеев Н. Н. Основы философии права. □ СПб. : Лань, 1999. □ С. 155). Аналогичным образом оценивал правосознание в форме юридической науки Б.Н. Чичерин. Признавая за ним роль первичного источника, который «Ьо всяком случае служит руководством при развитии законодательства » он не считал его формально-юридическим источником, однопорядковым нормативным правовым актам («законам»), юридическим обычаям и судебным прецедентам (см.: Чичерин Б. Н. Общее государственное право. □ М. : Зерцало, 2006. □ С. 317).

22. Куренной А. М. Источники российского трудового права // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 156, 158; Мачулъская Е. Е. Источники права социального обеспечения // Источники российского гражданского права: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 216.

23. Куренной А. М. Источники российского трудового права. □ С. 165. Включение индивидуальных договоров в число формальных источников права, вероятно, связано с некорректным использованием термина «корма права» Так, некоторые исследователи среди юридических норм выделяют не только общие, но и индивидуальные (конкретные) пра-

вила поведения. Поэтому и договоры, содержащие общие нормы, и договоры, фиксирующие индивидуальные правила, они именуют одинаково □ источниками норм права (см., например: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 189П190).

24. Марченко М. Н. Источники права: учеб. пособ. □ М. : ТК Велби; Изд-во проспект, 2005.

25. Данного взгляда на источники права придерживается Ю.В. Сорокина, которая утверждает, что «российская официальная правовая доктрина практически единственным источником права признает правовую норму □, «принцип права становится источником права в том случае, если он получил нормативное закрепление □ и «Ъ некоторых странах романо-германской правовой семьи общие принципы права прямо закреплены в законе в качестве источника права» (см.: Сорокина Ю. В. Введение в философию права. □ М. : Норма, 2009. □ С. 271, 272).

26. Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 38П39; Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право. «2003. □ № 3. □ С. 29; Суханов Е. А. Источники российского гражданского права // Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособ. / отв. ред. М. Н. Марченко. □ М. : Норма, 2005. □ С. 97, 99; Долгополова М. В. Правосудие как субъект правового регулирования // Правоведение. □2008. □ № 4. □ С. 238.

27. Мартышин О. В. Теория государства и права в постсоветское десятилетие: некоторые итоги // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 94.

28. Суханов Е. А. // Источники российского гражданского права. □ С. 87, 103; Прохорова Е. А. Сравнительно-правовой анализ источников уголовно-процессуального права России и США // Государство и право. □

2007. □ № 5. □ С. 110.

29. Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судебное право. □ С. 99.

30. Одну из последних во времени попыток обосновать правовую доктрину в качестве формально-юридического источника права предпринял А.А. Васильев. Однако в силу многочисленных логических противоречий и иных ошибок, имеющих место в его суждениях, он лишь в очередной раз доказал обратное □ такого вторичного источника права в действительности нет и никогда не существовало (см.: Васильев А. А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Красноярск, 2007). Характерно, что в нашей

дореволюционной общетеоретической юриспруденции правовая доктрина формальным источником права, как правило, не признавалась и порою даже именовалась «Мнимым источником права» а представление о ней как о формальном источнике права связывалось с начальным этапом эволюции юридических научных знаний (см.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ С. 346, 360«В61).

31. Обращает на себя внимание то, что некоторые российские ученые, придя к аналогичному выводу, придерживаются его не всегда последовательно. Например, В.А. Толстик считает, что если общепризнанные нормы и принципы международного права закреплены в международных обычаях, то в законодательстве России должна содержаться прямая отсылка, которая и будет в данном случае являться способом выражения согласия на обязательность для нашей страны соответствующих принципов и норм (Толстик В. А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России // Ежегодник российского права. □ М. : Норма, 2001. □ С. 306). Из этого следует, что содержащаяся в части 4 статьи 15 Конституции РФ норма, закрепляющая общепризнанные принципы и нормы международного права в качестве составной части российской правовой системы вне зависимости от вида формального источника международного права, в котором они зафиксированы, подлежит специальной «ратификации» нормативными правовыми актами меньшей, чем Основной Закон страны, юридической силы в части, касающейся общепризнанных международно-правовых обычаев.

32. Подробнее о понятии и видах актов правотворчества см.: Илларионов А. В. Акты правотворчества в Российской Федерации: дис. □ канд. юрид. наук. □ Омск, 2009.

33. На сегодняшний день в нашей стране действуют регламенты, принятые высшими федеральными судами (Регламент Конституционного Суда РФ, Регламент арбитражных судов Российской Федерации, Регламент совместных заседаний Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) и Дисциплинарным судебным присутствием (Регламент Дисциплинарного судебного присутствия), а также регламенты, принятые органами конституционного правосудия субъектов РФ.

34. Иногда данные постановления содержат и разъяснения по вопросам, связанным с применением еще не вступивших в силу правовых норм, поэтому судебную практику они не обобщают, а определяют ее направление на перспективу. Например, совместное поста-

новление Пленума Верховного Суда РФ № 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 9 от 11.07.1999 г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации » постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации » По мнению Председателя Высшего Арбитражного Суда А. А. Иванова, такие постановления, как форма «опережающего толкования » необходимы в тех случаях, когда заложенные в новом законодательстве неопределенность и противоречия становятся видны сразу после его принятия, и необходимо упредить дефектное правоприменение (см.: Из отчета о Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном Суде Российской Федерации 19 марта 2010 года. □ иКЬ: http://slon.ru/ blogs/vereshagin/post/336263/). Несмотря на законность и обоснованность таких постановлений, некоторые исследователи оценивают их опережающий судебную практику характер негативно, поскольку принципиально не признают за российскими судами правотворческих полномочий и не усматривают в указанных постановлениях особых нормативных правовых актов (см.: Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения. □

35. Учитывая данную особенность, этот вид судебных нормативных правовых актов можно именовать вспомогательными, или субсидиарными, источниками права (см.: Таранов-ский Ф. В. Энциклопедия права. □ С. 192). В то же время необходимо отметить, что существование интерпретационных юридических норм некоторыми исследователями отрицается. Например, Е.А. Прохорова полагает, что основное свойство любого источника права □ это «Ъоздание самостоятельных норм права, т. е. правил поведения. Самостоятельность последних выражается в том, что они существуют вне зависимости от существования норм, закрепленных в других источниках права, например, законов» (см.: Прохорова Е. А. Сравнительно-правовой анализ источников уголовно-процессуального права России и США. □ С. 112. Об ошибочности этой позиции подробнее см.: Иванов Р. Л. К вопросу об источниках норм права в Российской Федерации // Вестник Омского ун-та. □ Серия «Право». □2004. □ Вып. 1. □ С. 15).

36. Причиной отсутствия законодательного закрепления термина «нормативный правовой акт» применительно к указанным актам судебного правотворчества является не только ошибочное доктринальное положение о не-

возможности судебного правотворчества в нашей стране, но и иные проблемы идеологического и практического плана. Законодательное признание судебных регламентов и руководящих постановлений в качестве разновидностей нормативных правовых актов, с одной стороны, потребует их обязательного официального опубликования, которое пока не предусмотрено, а с другой □ поставит вопрос о превращении их в объект прямого контроля со стороны Конституционного Суда РФ (пока конституционному контролю они подвергаются косвенно □ не сами по себе, а как показатель сложившегося направления правоприменительной практики по соответствующим категориям дел). Последнее обстоятельство, по мнению некоторых представителей судейского корпуса, неправомерно может превратить этот Суд в высшее звено судебной системы.

37. К сожалению, как особый вид подзаконных нормативных правовых актов они не только не анализируются, но даже не упоминаются в современных монографических исследованиях, специально посвященных подзаконным нормативным правовым актам (см., например: Яценко В. Н. Применение подзаконных нормативных правовых актов в судебной деятельности: автореф. дис. □ канд. юрид. наук.

□ М., 2003; Ковалева В. В. Нормативные правовые акты в механизме правового регулирования: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ М., 2009; Журкина Е. В. Правовая экспертиза нормативного правового акта как средство повышения эффективности законодательства: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ М., 2009).

38. Как исключение из этого правила можно было бы рассматривать постановления Конституционного Суда РФ, содержащие интерпретационные нормы, касающиеся российской Конституции и законов. Однако, во-первых, эти постановления не являются нормативными правовыми актами, а представляют собой разновидность нормативных решений суда. Во-вторых, они, как и любые иные интерпретационные правовые акты, применяются не самостоятельно, а вместе с Конституцией и законами, а потому их юридическая сила □ это юридическая сила Конституции (законов). Вместе с тем существует и мнение, согласно которому указанные постановления Конституционного Суда имеют надзаконный характер (см.: Шайхутдинов Е. М. Интерпретационные акты: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Красноярск, 2004. □ С. 12). Данная позиция не может не вызывать сомнения, поскольку Е.М. Шайхутдинов избегает именовать содержащиеся в таких постановлениях интерпретационные нормы нор-

мами права, а интерпретационные акты □ самостоятельными формальными его источниками (впрочем, несамостоятельными источниками он их тоже не называет). В итоге складывается абсурдная ситуация: правовые акты, содержащие общие правила, не являющиеся юридическими нормами, обладают большей юридической силой (кстати, как она вообще могла у них появиться?), чем закон, т. е. юридическая сила неюридических норм выше силы правовых норм закона!

39. К этому выводу приводит анализ статьи 73 Федерального конституционного закона от

21.07.1994 г. № 1-ФКЗ ПО Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливающей правило о передаче дела палатой Конституционного Суда на рассмотрение в пленарном заседании в случае, если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда. Поскольку внесение изменений в ранее принятые решения данный закон не предусматривает, постольку изменение Конституционным Судом правовой позиции, закрепленной в его нормативных решениях, возможно только путем принятия нового нормативного решения.

40. Одновременное сочетание правотворческой и правоприменительной функций судебных прецедентов в общераспространенной концепции элементов и стадий правового регулирования, к сожалению, не учитывается.

41. Лозовская С. В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: автореф. дис. □ канд. юрид. наук. □ Екатеринбург, 2005. □ С. 13.

42. См., например: Победкин А. В. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как форма толкования и преодоления пробелов уголовно-процессуального права // Государство и право. □ 2008. □ № 11.

43. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. □

2008. □ № 3. Вместе с тем, прообраз судебного прецедента, по мнению К.В. Петрова, можно обнаружить в некоторых общеобязательных решениях высших судебных инстанций средневековой России по конкретным делам в ХУГЖУП вв. (Петров К. В. «Прецедент» в средневековом русском праве (ХУ1П XVII вв.) // Государство и право. □ 2005. □ № 4. □ С. 81-83).

44. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. □ С. 131.

45. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. □ СПб. : Лань, 2000. □ С. 453.

46. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства. □ С. 83.

47. Как отмечал Н.М. Коркунов, содержание обычно-правовых норм познается: 1) из непосредственного наблюдения соблюдаемых обычаев, 2) из юридических пословиц, 3) из показаний сведущих лиц (посредством: а) сведений, предоставленных отдельными лицами по выбору суда или сторон; б) данных, полученных путем общего опроса местного населения; в) информации, полученной от какого-либо учреждения, связанного с использованием обычного права), 4) из сборни-

ков обычаев, 5) из судебных решений, основанных на обычном праве. При этом он подчеркивал, что «Ьудебные решения □ наиболее достоверный источник познания норм обычного права, так как они являются обыкновенно плодом тщательной проверки существования юридического обычая со стороны судьи-юриста, следовательно, лица, достаточно подготовленного к такому делу» (Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. □ С. 404И06).

Б.А. ЕДИДИН
Едидин Б.А., преподаватель кафедры теории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия.
Принцип разделения государственной власти, закрепленный в статье 10 Конституции РФ, относится к числу основ конституционного строя и гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти. При этом проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывает проблема допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов.
В странах англосаксонской системы этот вопрос решен признанием судебного прецедента источником права, в результате чего нередко делается вывод о законодательном закреплении "права на судебное правотворчество". В странах романо-германской системы, к которым относится и Российская Федерация, судебный прецедент источником права не признается, в результате значительное место в правовых доктринах занимают проблемы определения места и роли судебных решений в системе права. Конституция РФ предусматривает жесткую модель взаимодействия законодательных, исполнительных и судебных органов, закрепляя их полный суверенитет в осуществлении государственной власти. Вместе с тем роль суда в системе органов государственной власти согласно конституционным положениям особенна, поскольку последний обеспечивает защиту прав и свобод человека и реализацию механизмов взаимного сдерживания, в том числе путем проверки законности и конституционности нормативных правовых актов органов государственной власти. В соответствии с Конституцией РФ Конституционному Суду РФ принадлежит право признавать нормативные правовые акты противоречащими Конституции РФ, что влечет утрату их юридической силы. Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ вправе издавать разъяснения по вопросам применения судебной практики. В рамках рассмотрения конкретных дел судам предоставлено право прямого применения Конституции РФ, норм и принципов международного права и неприменения неконституционных и незаконных нормативных правовых актов и их отдельных положений. Данные полномочия убедительно доказывают возможность значительного влияния судов как на правовую систему, так и на практику правоприменения.
В российской правовой науке нет единства мнений относительно значения актов судебных органов государственной власти и характера нормотворческих полномочий судебных органов государственной власти. В частности, Е.И. Козлова, М.И. Кукушкин, С.А. Карапетян, С.Д. Князев, В.Г. Стрекозов не признают нормативного значения актов судебной власти. Однако М.В. Баглай, Р.З. Лившиц, Н.М. Чепурнова источниками права признают не только акты Конституционного Суда РФ, но и Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ. Вместе с тем Н.В. Витрук, А.Б. Дорохова, Б.С. Эбзеев признают источниками права только решения высшего федерального органа конституционного контроля.
В общей теории права, а также в отраслевых науках можно выделить три основные проблемы определения места судебных решений в системе российского права, которые так или иначе связаны с оценкой нормативных правовых предписаний. Одной из главных является определение места и роли решений Конституционного Суда РФ, а также степени обязательности выраженных в его решениях правовых позиций. Другая проблема связана с выявлением правовой природы деятельности Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ при даче разъяснений по вопросам судебной практики. И наконец, требуется определение роли и значения решений судов по делам, связанным с проверкой законности нормативных правовых актов в порядке абстрактного и конкретного нормоконтроля.
В рамках разрешения указанных проблем ряд авторов предлагают признать нормотворческие полномочия судов, доказывая равное право всех органов государственной власти принимать обязательные для исполнения акты. Г. Черемных указывает, что "любой орган публичной власти цивилизованного государства облекает свои решения в нормативно-правовую форму, а действия совершает в рамках существующего законодательства". Приводя доводы в пользу своей позиции, автор указывает на то, что высшие суды РФ вправе самостоятельно принимать регламенты, которые, в свою очередь, распространяются не только на судей и работников суда, но и на иных лиц - экспертов, сторон процесса, иных его участников и в этой связи носят нормативно-правовой характер.
Е.Б. Абросимова полагает, что суд, осуществляя судебный контроль, приобретает качества органа власти, то есть субъекта, принимающего решения, юридически обязательные для всех, что является основанием для приобретения судом права на судебное правотворчество.
Сходную позицию занимает Н.А. Богданова, предполагающая, что любой орган должен обладать правом на издание в пределах своей компетенции нормативно-правовых актов. Если одна из ветвей государственной власти лишена или ограничена в реализации данного права, то реальное равновесие этих ветвей обеспечено не будет.
Закономерно, что вслед за утверждением о признании решений судов источниками права возникает вопрос определения их вида, при этом, как правило, авторы отмечают их прецедентный характер. Так, Б.С. Эбзеев отмечает, что правовые позиции Конституционного Суда "обладают характером правовых прецедентов, связывающих всех участников конституционных отношений". Как полагает Н.В. Витрук, "Конституционный Суд, в известном смысле и в известных пределах, творит право, определяя тенденции развития законодательства, создавая прецеденты толкования конституции и законов, заполняя пробелы в самой Конституции". По мнению, Л.В. Смирнова, анализ содержания резолютивных частей решений приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционного Суда РФ. Л.В. Лазарев считает решения Конституционного Суда "нормативно-интерпретационными", прецедентными. Подобной позиции придерживается В.А. Кряжков, отмечая прецедентно-обязательность решений Конституционного Суда РФ и для самого Суда. В.О. Лучин, О.Н. Доронина указывают: "Постановления по жалобе (в отличие от постановлений о конституционности нормативно-правовых актов в связи с запросами, поступающими от субъектов, указанных в статье 125 Конституции РФ) не являются прецедентами", - фактически признавая прецедентный характер некоторых решений Конституционного Суда РФ. Подобное суждение о прецедентной природе решений Конституционного Суда высказывает и Ж.И. Овсепян, которая среди стадий конституционного судопроизводства упоминает "исполнительное производство, обеспечение действия решения Конституционного Суда РФ как нормативного акта (судебного прецедента)".
Н.А. Богданова, исследуя характер полномочий Конституционного Суда РФ при принятии решений об отмене тех или иных правовых актов или правовых норм, приходит к выводу, что соответствующие акты Конституционного Суда РФ можно охарактеризовать как квазинормативные.
В качестве основного доказательства нормативно-правовой природы решений Конституционного Суда РФ приводится статья 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ", в которой декларируется обязательность решений Конституционного Суда РФ на всей территории России для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, организаций, граждан и их объединений. Кроме того, нередко отмечается особое место Конституционного Суда РФ как в судебной системе, так и в системе органов государственной власти в целом, что позволяет говорить о его контрольной природе и соответственно лишь условном отнесении к судебным органам.
Вместе с тем, на наш взгляд, не менее обоснованной выглядит противоположная позиция. Исходя из принципа разделения государственной власти, закрепленного в статье 10 Конституции РФ, ученые указывают на то, что деятельность Конституционного Суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в Конституции или законах.
Немаловажен и тот факт, что деятельность судов вообще и конституционных (уставных) в частности не подчиняется принципам правотворчества, не основывается на осознании и учете потребностей правового опосредования и не выражается в форме предусмотренного законодательством вида правового акта - закона (либо как его предпосылки - законопроекта). Данная деятельность судов носит спонтанный характер, основанный на незапланированных обращениях граждан, решения судов не могут быть предусмотрены законодателем при принятии правовых актов и для правовой системы случайны. В этой связи роль решений судов в Российской Федерации заключается в том, что, вторгаясь в правовую систему, они определяют спорный характер ее отдельных положений и указывают на направления развития права. Даже решения Конституционного Суда РФ, в рамках которого правовые нормы признаются неконституционными, тем не менее не создают позитивного, то есть действующего, права: они объясняют, какую норму нельзя применять, как противоречащую Конституции РФ, но не замещают дезавуированную норму другой и в этой связи не носят нормативно-правового характера. Судебным решением определяются пути совершенствования не только того закона, чьи положения признаны неконституционными, но и всей системы законодательства. По мнению П.Е. Кондратова, "Конституционный Суд, признавая утратившими силу некоторые законы, выступает в роли как бы "негативного законодателя", в любом случае не создает положительных норм, и поэтому и фактическим, и юридическим регулятором общественных отношений в конечном счете выступают не его решения, а Конституция РФ и нормативные акты, принятые законодателем, Президентом, Правительством".
Следует отметить, что несостоятельными являются попытки обосновать какой-то особый статус Конституционного Суда РФ и в этой связи доказать особый характер принимаемых им актов. Конституция РФ, определив, что правосудие в Российской Федерации осуществляется посредством гражданского, административного, уголовного и конституционного судопроизводства, при этом не содержит норм об особом положении Конституционного Суда РФ в судебной системе и системе органов государственной власти в целом. Безусловно, имеются некоторые особенности судопроизводства в Конституционном Суде РФ, обусловленные не специфическими качествами самого суда, а, как представляется, характером субъектов и объектов споров и рассматриваемых дел, а также их значением для развития законодательства и правовой системы.
Апеллируя к нормам Конституции РФ, также можно установить отсутствие в ней особых нормотворческих полномочий Конституционного Суда РФ и других высших судов Российской Федерации. В этой связи все судебные органы осуществляют свою деятельность в целях реализации основной функции - защиты права, опосредованно участвуя в формировании правовой системы - разрешая правовые конфликты путем применения материального права и вынесения решений, детализируя и конкретизируя в своих решениях общие нормы права. При этом эти судебные решения или акты правосудия не создают правового прецедента, они лишь способствуют уяснению права и его единообразному применению. Кроме того, принятое в науке рассмотрение источников права в материальном, идеальном и формальном смысле также не позволяет говорить о нормативном характере данных судебных решений. В материальном смысле источники права - это сложившаяся система общественных отношений, определяющая потребности в правовом регулировании. В идеальном смысле источники права - стимулы и детерминанты правотворческого процесса, предшествующего появлению права как нормативного предписания. Конституция Российской Федерации закрепляет основные источники права в формальном смысле - это непосредственно Конституция РФ, законы Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 15). Отраслевым законодательством на основе норм Конституции РФ устанавливаются источники соответствующих отраслей. В гражданском праве наряду с указанными в статье 15 Конституции РФ источником права признается обычай делового оборота, который не должен противоречить положениям законодательства или договора (ст. 5 ГК РФ). Решения Конституционного Суда РФ или других судов ни в этом перечне, ни в Конституции РФ, ни в отраслевом законодательстве в качестве источников права не упоминаются.
Вместе с тем, несмотря на отсутствие, как в Конституции Российской Федерации, так и в правовой доктрине достаточных, на наш взгляд, оснований для признания решений Конституционного Суда РФ источником права, анализ его решений указывает на систематическое присвоение последним функций законодателя.
В Постановлениях Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года и 27 января 2004 года Конституционный Суд РФ фактически изменил компетенцию судов общей юрисдикции, которая установлена законом, признав неконституционными положения Гражданского процессуального кодекса, предусматривающие возможность судебной проверки законности конституций (уставов) субъектов Российской Федерации и некоторых постановлений Правительства РФ. В качестве другого примера можно привести Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июня 2002 г. N 10-П, которым пункт 1 статьи 64 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 32 (часть 2), 46 (часть 2) и 55 (часть 3) в той мере, в какой на его основании избирательная комиссия вправе принимать решение об отмене регистрации кандидата в качестве меры ответственности за нарушения избирательного законодательства, а не в общем. В этой связи можно отметить, что решением Конституционного Суда были изменены полномочия избирательных комиссий. В Постановлении Конституционного Суда от 30 января 2001 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности пп. "д" пункта 1 и пункта 3 статьи 20 Закона РФ "Об основах налоговой системы" в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года, а также положений Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" определяется не только конституционность указанных правовых актов, но и фактически устанавливаются временные ограничения действия правовых норм. Так, в вышеприведенном Постановлении Конституционного Суда РФ указывается, что "положения частей первой, второй, третьей и четвертой пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года), а также основанные на них и воспроизводящие их положения Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 55 (часть 3) и 57, должны быть приведены в соответствие с Конституцией Российской Федерации и, во всяком случае, утрачивают силу не позднее 1 января 2002 года". Буквальное толкование решения позволяет сделать вывод о том, что Конституционный Суд Российской Федерации самостоятельно осуществил правовое регулирование по вопросу определения срока действия законодательного акта. При этом круг полномочий Конституционного Суда, определенный Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде Российской Федерации", не предусматривает такого рода полномочий (ст. ст. 3, 74, 75, 79, 87).
Изложенная тенденция, на наш взгляд, не только не соответствует конституционному принципу разделения государственной власти, традициям отечественной правовой системы, но и полагаем, что признание за судебной властью неограниченных законотворческих полномочий, конкурирующих с полномочиями законодателя, неминуемо приведет к судебному произволу. Очевидно, что одновременно и законодательствуя, и применяя право, невозможно долгое время оставаться беспристрастным защитником права и правопорядка, но, действуя только на основе и в рамках действующего права и не изменяя его, судебная власть может обеспечить связанность правом субъектов права и тем самым реализацию принципов правового государства.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным голосованием 12.12.1993)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 19.09.1997 N 124-ФЗ
"ОБ ОСНОВНЫХ ГАРАНТИЯХ ИЗБИРАТЕЛЬНЫХ ПРАВ И ПРАВА НА УЧАСТИЕ В РЕФЕРЕНДУМЕ ГРАЖДАН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принят ГД ФС РФ 05.09.1997)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.10.1994)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ ЗАКОН от 21.07.1994 N 1-ФКЗ
"О КОНСТИТУЦИОННОМ СУДЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(одобрен СФ ФС РФ 12.07.1994)
ЗАКОН РФ от 27.12.1991 N 2118-1
"ОБ ОСНОВАХ НАЛОГОВОЙ СИСТЕМЫ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного Суда РФ от 27.01.2004 N 1-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ПУНКТА 2 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 27, ЧАСТЕЙ ПЕРВОЙ, ВТОРОЙ И ЧЕТВЕРТОЙ СТАТЬИ 251, ЧАСТЕЙ ВТОРОЙ И ТРЕТЬЕЙ СТАТЬИ 253 ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В СВЯЗИ С ЗАПРОСОМ ПРАВИТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного Суда РФ от 18.07.2003 N 13-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ ПОЛОЖЕНИЙ СТАТЕЙ 115 И 231 ГПК РСФСР, СТАТЕЙ 26, 251 И 253 ГПК РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, СТАТЕЙ 1, 21 И 22 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О ПРОКУРАТУРЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" В СВЯЗИ С ЗАПРОСАМИ ГОСУДАРСТВЕННОГО СОБРАНИЯ - КУРУЛТАЯ РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН, ГОСУДАРСТВЕННОГО СОВЕТА РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН И ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного Суда РФ от 11.06.2002 N 10-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ ПОЛОЖЕНИЙ ПУНКТА 1 СТАТЬИ 64, ПУНКТА 11 СТАТЬИ 32, ПУНКТОВ 8 И 9 СТАТЬИ 35, ПУНКТОВ 2 И 3 СТАТЬИ 59 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "ОБ ОСНОВНЫХ ГАРАНТИЯХ ИЗБИРАТЕЛЬНЫХ ПРАВ И ПРАВА НА УЧАСТИЕ В РЕФЕРЕНДУМЕ ГРАЖДАН РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" В СВЯЗИ С ЗАПРОСАМИ ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ТУЛЬСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Конституционного Суда РФ от 30.01.2001 N 2-П
"ПО ДЕЛУ О ПРОВЕРКЕ КОНСТИТУЦИОННОСТИ ПОЛОЖЕНИЙ ПОДПУНКТА "Д" ПУНКТА 1 И ПУНКТА 3 СТАТЬИ 20 ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ "ОБ ОСНОВАХ НАЛОГОВОЙ СИСТЕМЫ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" В РЕДАКЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 31 ИЮЛЯ 1998 ГОДА "О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В СТАТЬЮ 20 ЗАКОНА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ "ОБ ОСНОВАХ НАЛОГОВОЙ СИСТЕМЫ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ", А ТАКЖЕ ПОЛОЖЕНИЙ ЗАКОНА ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ "О НАЛОГЕ С ПРОДАЖ", ЗАКОНА КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ "О НАЛОГЕ С ПРОДАЖ" И ЗАКОНА ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ "О НАЛОГЕ С ПРОДАЖ" В СВЯЗИ С ЗАПРОСОМ АРБИТРАЖНОГО СУДА ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ, ЖАЛОБАМИ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ
"РУССКАЯ ТРОЙКА" И РЯДА ГРАЖДАН"
Юрист, 2004, N 11

Б.А. ЕДИДИН

"О ДОПУСТИМОСТИ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА"

(Б.А. Едидин) ("Юрист", 2004, N 11)

Едидин Б.А., преподаватель кафедры теории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия.

Принцип разделения государственной власти, закрепленный в статье 10 Конституции РФ, относится к числу основ конституционного строя и гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти. При этом проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывает проблема допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов.

В странах англосаксонской системы этот вопрос решен признанием судебного прецедента источником права, в результате чего нередко делается вывод о законодательном закреплении "права на судебное правотворчество". В странах романо-германской системы, к которым относится и Российская Федерация, судебный прецедент источником права не признается, в результате значительное место в правовых доктринах занимают проблемы определения места и роли судебных решений в системе права. Конституция РФ предусматривает жесткую модель взаимодействия законодательных, исполнительных и судебных органов, закрепляя их полный суверенитет в осуществлении государственной власти. Вместе с тем роль суда в системе органов государственной власти согласно конституционным положениям особенна, поскольку последний обеспечивает защиту прав и свобод человека и реализацию механизмов взаимного сдерживания, в том числе путем проверки законности и конституционности нормативных правовых актов органов государственной власти. В соответствии с Конституцией РФ Конституционному Суду РФ принадлежит право признавать нормативные правовые акты противоречащими Конституции РФ, что влечет утрату их юридической силы. Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ вправе издавать разъяснения по вопросам применения судебной практики. В рамках рассмотрения конкретных дел судам предоставлено право прямого применения Конституции РФ, норм и принципов международного права и неприменения неконституционных и незаконных нормативных правовых актов и их отдельных положений. Данные полномочия убедительно доказывают возможность значительного влияния судов как на правовую систему, так и на практику правоприменения.

В российской правовой науке нет единства мнений относительно значения актов судебных органов государственной власти и характера нормотворческих полномочий судебных органов государственной власти. В частности, Е.И. Козлова, М.И. Кукушкин, С.А. Карапетян, С.Д. Князев, В.Г. Стрекозов не признают нормативного значения актов судебной власти. Однако М.В. Баглай, Р.З. Лившиц, Н.М. Чепурнова источниками права признают не только акты Конституционного Суда РФ, но и Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ. Вместе с тем Н.В. Витрук, А.Б. Дорохова, Б.С. Эбзеев признают источниками права только решения высшего федерального органа конституционного контроля.

В общей теории права, а также в отраслевых науках можно выделить три основные проблемы определения места судебных решений в системе российского права, которые так или иначе связаны с оценкой нормативных правовых предписаний. Одной из главных является определение места и роли решений Конституционного Суда РФ, а также степени обязательности выраженных в его решениях правовых позиций. Другая проблема связана с выявлением правовой природы деятельности Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ при даче разъяснений по вопросам судебной практики. И наконец, требуется определение роли и значения решений судов по делам, связанным с проверкой законности нормативных правовых актов в порядке абстрактного и конкретного нормоконтроля.

В рамках разрешения указанных проблем ряд авторов предлагают признать нормотворческие полномочия судов, доказывая равное право всех органов государственной власти принимать обязательные для исполнения акты. Г. Черемных указывает, что "любой орган публичной власти цивилизованного государства облекает свои решения в нормативно-правовую форму, а действия совершает в рамках существующего законодательства". Приводя доводы в пользу своей позиции, автор указывает на то, что высшие суды РФ вправе самостоятельно принимать регламенты, которые, в свою очередь, распространяются не только на судей и работников суда, но и на иных лиц - экспертов, сторон процесса, иных его участников и в этой связи носят нормативно-правовой характер.

Е.Б. Абросимова полагает, что суд, осуществляя судебный контроль, приобретает качества органа власти, то есть субъекта, принимающего решения, юридически обязательные для всех, что является основанием для приобретения судом права на судебное правотворчество.

Сходную позицию занимает Н.А. Богданова, предполагающая, что любой орган должен обладать правом на издание в пределах своей компетенции нормативно-правовых актов. Если одна из ветвей государственной власти лишена или ограничена в реализации данного права, то реальное равновесие этих ветвей обеспечено не будет.

Закономерно, что вслед за утверждением о признании решений судов источниками права возникает вопрос определения их вида, при этом, как правило, авторы отмечают их прецедентный характер. Так, Б.С. Эбзеев отмечает, что правовые позиции Конституционного Суда "обладают характером правовых прецедентов, связывающих всех участников конституционных отношений". Как полагает Н.В. Витрук, "Конституционный Суд, в известном смысле и в известных пределах, творит право, определяя тенденции развития законодательства, создавая прецеденты толкования конституции и законов, заполняя пробелы в самой Конституции". По мнению, Л.В. Смирнова, анализ содержания резолютивных частей решений приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционного Суда РФ. Л.В. Лазарев считает решения Конституционного Суда "нормативно-интерпретационными", прецедентными. Подобной позиции придерживается В.А. Кряжков, отмечая прецедентно-обязательность решений Конституционного Суда РФ и для самого Суда. В.О. Лучин, О.Н. Доронина указывают: "Постановления по жалобе (в отличие от постановлений о конституционности нормативно-правовых актов в связи с запросами, поступающими от субъектов, указанных в статье 125 Конституции РФ) не являются прецедентами", - фактически признавая прецедентный характер некоторых решений Конституционного Суда РФ. Подобное суждение о прецедентной природе решений Конституционного Суда высказывает и Ж.И. Овсепян, которая среди стадий конституционного судопроизводства упоминает "исполнительное производство, обеспечение действия решения Конституционного Суда РФ как нормативного акта (судебного прецедента)".

Н.А. Богданова, исследуя характер полномочий Конституционного Суда РФ при принятии решений об отмене тех или иных правовых актов или правовых норм, приходит к выводу, что соответствующие акты Конституционного Суда РФ можно охарактеризовать как квазинормативные.

В качестве основного доказательства нормативно-правовой природы решений Конституционного Суда РФ приводится статья 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ", в которой декларируется обязательность решений Конституционного Суда РФ на всей территории России для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, организаций, граждан и их объединений. Кроме того, нередко отмечается особое место Конституционного Суда РФ как в судебной системе, так и в системе органов государственной власти в целом, что позволяет говорить о его контрольной природе и соответственно лишь условном отнесении к судебным органам.

Вместе с тем, на наш взгляд, не менее обоснованной выглядит противоположная позиция. Исходя из принципа разделения государственной власти, закрепленного в статье 10 Конституции РФ, ученые указывают на то, что деятельность Конституционного Суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в Конституции или законах.

Немаловажен и тот факт, что деятельность судов вообще и конституционных (уставных) в частности не подчиняется принципам правотворчества, не основывается на осознании и учете потребностей правового опосредования и не выражается в форме предусмотренного законодательством вида правового акта - закона (либо как его предпосылки - законопроекта). Данная деятельность судов носит спонтанный характер, основанный на незапланированных обращениях граждан, решения судов не могут быть предусмотрены законодателем при принятии правовых актов и для правовой системы случайны. В этой связи роль решений судов в Российской Федерации заключается в том, что, вторгаясь в правовую систему, они определяют спорный характер ее отдельных положений и указывают на направления развития права. Даже решения Конституционного Суда РФ, в рамках которого правовые нормы признаются неконституционными, тем не менее не создают позитивного, то есть действующего, права: они объясняют, какую норму нельзя применять, как противоречащую Конституции РФ, но не замещают дезавуированную норму другой и в этой связи не носят нормативно-правового характера. Судебным решением определяются пути совершенствования не только того закона, чьи положения признаны неконституционными, но и всей системы законодательства. По мнению П.Е. Кондратова, "Конституционный Суд, признавая утратившими силу некоторые законы, выступает в роли как бы "негативного законодателя", в любом случае не создает положительных норм, и поэтому и фактическим, и юридическим регулятором общественных отношений в конечном счете выступают не его решения, а Конституция РФ и нормативные акты, принятые законодателем, Президентом, Правительством".

Следует отметить, что несостоятельными являются попытки обосновать какой-то особый статус Конституционного Суда РФ и в этой связи доказать особый характер принимаемых им актов. Конституция РФ, определив, что правосудие в Российской Федерации осуществляется посредством гражданского, административного, уголовного и конституционного судопроизводства, при этом не содержит норм об особом положении Конституционного Суда РФ в судебной системе и системе органов государственной власти в целом. Безусловно, имеются некоторые особенности судопроизводства в Конституционном Суде РФ, обусловленные не специфическими качествами самого суда, а, как представляется, характером субъектов и объектов споров и рассматриваемых дел, а также их значением для развития законодательства и правовой системы.

Апеллируя к нормам Конституции РФ, также можно установить отсутствие в ней особых нормотворческих полномочий Конституционного Суда РФ и других высших судов Российской Федерации. В этой связи все судебные органы осуществляют свою деятельность в целях реализации основной функции - защиты права, опосредованно участвуя в формировании правовой системы - разрешая правовые конфликты путем применения материального права и вынесения решений, детализируя и конкретизируя в своих решениях общие нормы права. При этом эти судебные решения или акты правосудия не создают правового прецедента, они лишь способствуют уяснению права и его единообразному применению. Кроме того, принятое в науке рассмотрение источников права в материальном, идеальном и формальном смысле также не позволяет говорить о нормативном характере данных судебных решений. В материальном смысле источники права - это сложившаяся система общественных отношений, определяющая потребности в правовом регулировании. В идеальном смысле источники права - стимулы и детерминанты правотворческого процесса, предшествующего появлению права как нормативного предписания. Конституция Российской Федерации закрепляет основные источники права в формальном смысле - это непосредственно Конституция РФ, законы Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 15). Отраслевым законодательством на основе норм Конституции РФ устанавливаются источники соответствующих отраслей. В гражданском праве наряду с указанными в статье 15 Конституции РФ источником права признается обычай делового оборота, который не должен противоречить положениям законодательства или договора (ст. 5 ГК РФ). Решения Конституционного Суда РФ или других судов ни в этом перечне, ни в Конституции РФ, ни в отраслевом законодательстве в качестве источников права не упоминаются.

Вместе с тем, несмотря на отсутствие, как в Конституции Российской Федерации, так и в правовой доктрине достаточных, на наш взгляд, оснований для признания решений Конституционного Суда РФ источником права, анализ его решений указывает на систематическое присвоение последним функций законодателя.

В Постановлениях Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года и 27 января 2004 года Конституционный Суд РФ фактически изменил компетенцию судов общей юрисдикции, которая установлена законом, признав неконституционными положения Гражданского процессуального кодекса, предусматривающие возможность судебной проверки законности конституций (уставов) субъектов Российской Федерации и некоторых постановлений Правительства РФ. В качестве другого примера можно привести Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июня 2002 г. N 10-П, которым пункт 1 статьи 64 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 32 (часть 2), 46 (часть 2) и 55 (часть 3) в той мере, в какой на его основании избирательная комиссия вправе принимать решение об отмене регистрации кандидата в качестве меры ответственности за нарушения избирательного законодательства, а не в общем. В этой связи можно отметить, что решением Конституционного Суда были изменены полномочия избирательных комиссий. В Постановлении Конституционного Суда от 30 января 2001 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности пп. "д" пункта 1 и пункта 3 статьи 20 Закона РФ "Об основах налоговой системы" в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года, а также положений Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" определяется не только конституционность указанных правовых актов, но и фактически устанавливаются временные ограничения действия правовых норм. Так, в вышеприведенном Постановлении Конституционного Суда РФ указывается, что "положения частей первой, второй, третьей и четвертой пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года), а также основанные на них и воспроизводящие их положения Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 55 (часть 3) и 57, должны быть приведены в соответствие с Конституцией Российской Федерации и, во всяком случае, утрачивают силу не позднее 1 января 2002 года". Буквальное толкование решения позволяет сделать вывод о том, что Конституционный Суд Российской Федерации самостоятельно осуществил правовое регулирование по вопросу определения срока действия законодательного акта. При этом круг полномочий Конституционного Суда, определенный Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде Российской Федерации", не предусматривает такого рода полномочий (ст. ст. 3, 74, 75, 79, 87).

Изложенная тенденция, на наш взгляд, не только не соответствует конституционному принципу разделения государственной власти, традициям отечественной правовой системы, но и полагаем, что признание за судебной властью неограниченных законотворческих полномочий, конкурирующих с полномочиями законодателя, неминуемо приведет к судебному произволу. Очевидно, что одновременно и законодательствуя, и применяя право, невозможно долгое время оставаться беспристрастным защитником права и правопорядка, но, действуя только на основе и в рамках действующего права и не изменяя его, судебная власть может обеспечить связанность правом субъектов права и тем самым реализацию принципов правового государства.