Доказательственное значение протокола судебного заседания. Судебный протокольный беспредел. Нарушение судами сроков составления протоколов Искажение протокола судебного заседания является процессуальным нарушением

Анализ протоколов судебного заседания по гражданским

делам на их соответствие требованиям ГПК РФ

за 1 полугодие 2009 года .

Настоящий анализ проводится в соответствии с планом работы Озерского городского суда на первое полугодие 2009 года.

Проведение подобного анализа позволяет проверить правильность применения судом установленного гражданским процессуальным законодательством процессуального порядка составления протоколов, а так же рассмотрения поступивших замечаний на протокол от лиц, участвующих в деле.

Целью данного анализа явилось выявление нарушений норм гражданского процессуального законодательства.

В соответствии со ст. 228 ГПК РФ в ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции составляется протокол. Протокол судебного заседания представляет собой процессуальный документ, в котором фиксируется все существенное, что происходит в заседании суда первой инстанции или при совершении отдельного процессуального действия. Ведение его обязательно по каждому гражданскому делу, и отсутствие протокола является безусловным основанием для отмены решения судом вышестоящей инстанции (ч. 1 ст. 330, п. 7 ч. 2 ст. 364, ст. 387 ГПК).

По протоколу судебного заседания вышестоящий суд формирует свое мнение о выполнении судом первой инстанции требований закона при рассмотрении и разрешении дела. При отсутствии протокола нельзя было бы проверить соответствие решения установленным судом обстоятельствам дела, о предоставлении сторонам и другим участникам судопроизводства возможности реализовать свои процессуальные права, об исполнении ими процессуальных обязанностей и т.п.

Протоколируется не только процедура судебного заседания, в котором дело рассматривается по существу, но и процедура совершения отдельных процессуальных действий как в стадии судебного разбирательства (например, осмотр письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения), так и в других стадиях судопроизводства. При этом в ГПК обычно содержится прямое указание о рассмотрении того или иного вопроса в судебном заседании с протоколированием его хода. Например, при выполнении судебного поручения (ч. 1 ст. 63), при обеспечении доказательств (ч. 1 и 2 ст. 66), при получении образцов почерка для сравнительного исследования письменного документа и подписи на документе (ч. 3 ст. 82) и т.д.

Вместе с тем отсутствие процессуальной нормы о протоколировании процедуры совершения тех или иных процессуальных действий не означает, что судья при их совершении не могут принять решение о ведении протокола. Например, процессуальные действия судьи и участвующих в деле лиц при назначении экспертизы в стадии подготовки дела (п. 8 ч. 1 ст. 150 ГПК) целесообразно зафиксировать в протоколе, составленном с соблюдением требований ст. 229, 230 ГПК.

Процессуальное значение протокола состоит в том, что по нему проводится проверка вынесенных решений и определений в суде вышестоящей инстанции. Отсутствие в деле протокола влечет отмену решения суда согласно п. 7 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ.

Проведенный анализ протоколов судебных заседаний показал, что данная процессуальная норма Озерским городским судом соблюдалась безоговорочно.

Обязательные требования к содержанию протокола судебного заседания свидетельствуют о его значительной роли для объективного отражения хода судебного заседания. Протокол судебного заседания является единственным источником сведений о ходе судебного разбирательства, свидетельствует о соблюдении в суде установленного процессуального регламента рассмотрения дела. Таким образом, протокол судебного заседания вполне обоснованно называют зеркалом правосудия.

1. Форма протокола судебного заседания.

В соответствии с ч. 1 ст. 230 ГПК РФ протокол судебного заседания составляется секретарем судебного заседания в письменной форме. Анализ практики Озерского городского суда показал, что данная правовая норма судом соблюдается.

Гражданский Процессуальный Кодекс Российской Федерации предусматривает обязательное ведение протокола судебного заседания.

Протокол судебного заседания – это процессуальный письменный документ, удостоверяющий совершение (несовершение) участниками процесса всех процессуальных действий, имевших место в ходе судебного разбирательства. Он составляется о каждом судебном заседании суда первой инстанции, а также о каждом отдельном процессуальном действии, совершенном вне заседания. Протокол имеет важное доказательственное значение, поэтому его содержание и порядок составления, форма должны точно соответствовать требованиям закона 70 .

В протоколе судебного заседания указывается (ст. 229 ГПК РФ):

дата и место судебного заседания;

время и место судебного заседания;

наименование суда, рассматривающего дело, состав суда и секретарь судебного заседания;

наименование дела;

сведения о явке лиц, участвующих в деле, их представителей, свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков;

сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их представителям, свидетелям, экспертам, специалистам, переводчикам их процессуальных прав и обязанностей;

распоряжения председательствующего и вынесенные судом в зале судебного заседания определения;

заявления, ходатайства и объяснения лиц, участвующих в деле, их представителей;

показания свидетелей, разъяснения экспертами своих заключений, консультаций и пояснения специалистов;

сведения об оглашении письменных доказательств, данные осмотра вещественных доказательств, прослушивание аудиозаписей, просмотра видеозаписей;

сведения об оглашении и о разъяснении содержания решений суда и определений суда, разъяснение порядка и срока их обжалования;

сведения о разъяснении лицам, участвующим в деле, их прав на ознакомление с протоколом и подачу на него замечаний;

дата составления протокола.

Протокол изготавливается в письменной форме (рукописной или отпечатанной). Для обеспечения полноты составления протокола суд может использовать стенографирование, средства звукозаписи и иные технические средства. Об использовании секретарем судебного заседания средств звукозаписи и иной техники фиксации хода судебного заседания отмечается в протоколе. Технический носитель звукозаписи приобщается к протоколу судебного заседания 71 .

Протокол составляется в судебном заседании или при совершении отдельного процессуального действия вне заседания секретарем судебного заседания (ст. 230 ГПК РФ). Секретарь обязан вести протокол полно, четко и в той последовательности, в которой проводится судебное заседание. В ходе судебного разбирательства лица, участвующие в деле, и их представители в праве ходатайствовать о занесении в протокол обстоятельств, которые они считают существенными для дела 72 .

Протокольная запись о совершении сторонами распорядительных процессуальных действий (об отказе от иска, о признании иска, об условиях мирового соглашения и другие) должна быть удостоверена их подписью. В отдельных случаях протоколы оглашаются в судебном заседании. В частности, должны быть оглашены запротоколированные показания свидетелей, допрошенных ранее при отложении разбирательства дела.

Протокол должен быть составлен и подписан не позднее чем через три дня после окончания судебного заседания, протокол отдельного процессуального действия - не позднее, чем на следующий день после дня его совершения. Он подписывается председательствующим и секретарем. Председательствующий до подписания протокола обязан внимательно прочитать его. При необходимости в него могут быть внесены изменения, поправки, добавления, о чем следует обязательно оговорить в протоколе перед подписями.

Лица, участвующие в деле, их представители в праве ознакомиться с протоколом судебного заседания.

Обнаружив в ходе ознакомления с протоколом судебного заседания неточность изложения, отсутствие отдельных исследованных в суде фактов, неполноту изложения, а также другие недостатки протокола, лица, участвующие в деле либо их представители в течение пяти дней со дня его подписания председательствующим и секретарем вправе подать замечания на протокол с просьбой устранить неточность и (или) неполноту последнего 73 .

Подача замечаний на протокол судебного заседания по своей сути является одним из способов оспаривания действий лиц, его изготовивших и подписавших - секретаря судебного заседания и председательствующего, однако ныне существующая процедура рассмотрения замечаний фактически не только не дает сторонам возможности оценить протокол судебного заседания как доказательство, но и реализовать установленное ст. ст. 16 и 18 ГПК РФ право отвода указанных лиц по основаниям искажения или фальсификации протокола.

При этом определение о полном или частичном отклонении замечаний по закону не подлежит обжалованию, так как не препятствует дальнейшему движению дела. Возражения на данное определение могут быть указаны в апелляционной, кассационной или надзорной жалобе. Однако замечания во всех случаях приобщаются к делу, и при рассмотрении дела апелляционной, кассационной или надзорной инстанцией с ними может ознакомиться суд, рассматривающий дело.

В настоящее время судьи первой инстанции (а именно по их работе в основном можно судить об эффективности правосудия в гражданском судопроизводстве), на которых лежит основное и самое тяжелое бремя разрешения гражданских споров, организуют и проводят прием исковых заявлений у физических и юридических лиц, обеспечивают проведение судебного процесса, контролируют и несут ответственность за работу секретарей и т.д., чем они в принципе не должны заниматься 74 .

Отдельное внимание выделено вопросам оформления протокола судебного заседания и итоговых судебных актов в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26 июня 2008 г. N 13 "О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении и разрешении дел в суде первой инстанции".

Согласно ч. 3 ст. 230 ГПК РФ протокол судебного заседания должен быть составлен и подписан не позднее чем через три дня после окончания судебного заседания, протокол отдельного процессуального действия - не позднее чем на следующий день после дня его совершения. При этом лица, участвующие в деле, их представители вправе ознакомиться с протоколом, и в течение пяти дней со дня его подписания подать в письменной форме замечания на протокол с указанием на допущенные в нем неточности и (или) на его неполноту (ст. 231 ГПК РФ). Возникает вопрос: как стороны должны узнать о сроке подписания протокола, и, кроме того, кем должен быть подписан протокол, чтобы начали истекать сроки на ознакомление и принесение замечаний, - секретарем или судьей (ведь это может произойти в разные дни)? В ГПК РФ следует закрепить норму, согласно которой суд должен проинформировать стороны о том, в какой срок будет изготовлен протокол судебного заседания.

Действующее законодательство содержит соответствующий комплекс норм, регламентирующих порядок ведения протокола, принесения и рассмотрения замечаний на протокол, перечень предъявляемых к последнему требований. Реализация указанных нормативных предписаний должна способствовать обеспечению неукоснительного соблюдения режима законности и правопорядка в судебных заседаниях, достижению установленных задач судопроизводства 75 .

В п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 14.04.1988 г. № 3 отмечалось, что, поскольку протокол судебного заседания является одним из основных процессуальных документов, он должен быть изложен полно, четко, в той последовательности, в которой проводится судебное разбирательство 76 . Данное положение в настоящее время обеспечивается законодательно закрепленной возможностью использования при составлении протокола различных методов и средств, соответствующих современному уровню развития техники.

Однако представляется, что основная роль протокола, его правовая природа выражается, прежде всего, в законодательном отнесении последнего к категории письменных доказательств. Так, статья 71 ГПК РФ, содержащая открытый перечень письменных доказательств, относит к таковым и «…протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи)».

Несмотря на то, что по своей сути данное доказательство не относится непосредственно к предмету материального спора между сторонами и носит в большей степени процессуальный характер, тем не менее, его значение для правильного рассмотрения и разрешения дела по существу нельзя недооценивать. Важнейшая процессуальная функция протокола состоит в том, что он способствует проведению проверки вынесенных решений и определений в суде вышестоящей инстанции 77 .

Весьма актуальной в данной связи выступает и такая насущная проблема, как обеспечение достоверности сведений, зафиксированных в протоколе, так как представляется, что недостоверный протокол не может выступать доказательством по делу. Ч. 2 ст. 50 КРФ 78 запрещает при осуществлении правосудия использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона. К таковым, в частности, может быть отнесен и протокол судебного заседания, полученный путем фальсификации, искажения отраженных в нем обстоятельств или не содержащий полноту сведений судебного следствия.

Известно, что на практике секретари судебного заседания не всегда успевают записать все произнесенное (так как стенограмма не ведется) либо неправильно понимают сказанное, особенно по спорам, в разбирательстве которых обширно используются специальные термины (экономические, медицинские и т.д.). В подобных случаях протокол судебного заседания становится источником недостоверных доказательств, теряет юридическую силу и не может быть положен в основу решения суда.

К сожалению, протокол судебного заседания, важнейший процессуальный документ, из-за неопределенности и пробельности положений ГПК РФ фактически выведен из круга исследуемых в судебном заседании доказательств, что можно отнести к его существенным недостаткам.

Установленный законодательством порядок ведения протокола по сути лишает стороны возможности своевременно реагировать на обозначенные выше нарушения. При таких обстоятельствах в ходе судебного разбирательства не могут быть в полной мере реализованы положения ч. 2 ст. 50 КРФ 79 и правила оценки доказательств, закрепленные в ст. 67 ГПК РФ.

Адекватное решение рассматриваемой проблемы возможно путем предоставления сторонам протокола судебного заседания для ознакомления непосредственно в соответствующем заседании (например, по окончании судебного следствия, но до стадии судебных прений). В судебном же разбирательстве, отличном от рассмотрения дела по существу, протокол судебного заседания возможно предоставлять заинтересованным лицам по окончании заслушивания их объяснений и оглашения документов. Хотя предложенный подход и несколько удлинит процесс судебного разбирательства, однако представляется, что таким образом будет достигнуто существенное снижение количества судебных ошибок и случаев должностного произвола, что, в свою очередь, несомненно будет являться значительным шагом вперед в направлении укрепления режима законности в процессе судопроизводства 80 . По закону для изготовления протокола и его подписания председательствующим и секретарем дается три дня после окончания судебного заседания. При этом, как ни странно, в случае нарушения сроков составления и подписания протокола законодательством ответственность председательствующего и секретаря перед лицами, участвующими в деле, не предусмотрена. Однако нарушение данного срока является уважительной причиной для восстановления пропущенного срока для обжалования принятого решения суда, а также подачи замечаний на протокол (ст. 231 ГПК РФ).

Учитывая важность обеспечения правильности и полноты отражения в протоколе процессуальных действий, имевших место в судебном заседании, закон закрепляет необходимое право лиц участвующих в деле знакомиться с материалами дела, ходатайствовать об изготовлении копии протокола, а также в установленном порядке приносить замечания на протокол.

Таким образом, все вышеуказанные положения наглядно отражают существенное значение ведения протокола в судебном заседании, его высокую доказательственную роль, обеспечивающую возможность для сторон ссылаться на сведения, зафиксированные в протоколе, для подтверждения наличия либо отсутствия каких-либо фактов, имевших место в соответствующем судебном заседании (в особенности при пересмотре решений суда во второй инстанции) 81 . Надлежащим образом оформленный протокол, точный и полный по своему содержанию может сыграть немаловажную, а порой и решающую роль для правильного разрешения дела, отмены необоснованного и незаконного решения или определения суда 82 .

Несомненно, в настоящее время лица, участвующие в деле, имеют возможность использовать для фиксации судебного заседания и различные иные технические средства (в частности аудиозапись), однако представляется, что ведение протокола по-прежнему должно оставаться ведущей официальной процессуальной формой отражения и закрепления хода и результатов судебного разбирательства. Из всех существующих способов автоматической записи хода судебного заседания, вероятно, наиболее рационально и предпочтительно использование методов аудиозаписи (как в аналоговой, так и в цифровой форме). Оба метода аудиозаписи пригодны и для судов общей юрисдикции, и для арбитражных судов. Цифровой метод аудиозаписи более совершенен и качественен, аналоговый - дешевле и проще в применении, а потому требует меньших затрат на обучение персонала для его технического обслуживания.

Введение новых способов записи судебных заседаний потребует корректировки законодательства. Нормы, которые уже отражены в проектах упоминавшихся процессуальных актов, при их применении на практике в неизменном виде могут породить определенные трудности. Прежде всего возникает вопрос о реальных возможностях участников процесса ознакомиться с зафиксированной информацией относительно движения судебного заседания и представить свои замечания. Так, для ознакомления с аудио- и видеозаписями требуется специальное помещение, оборудованное необходимой техникой 83 . Надлежит определить, как решать проблему внесения замечаний, уточнений, дополнений в такой своеобразный "протокол" и как надлежит реагировать в данном случае судье.

Однако, несмотря на аргументированную выше необходимость осуществления рассматриваемой процессуальной деятельности, к сожалению, не во всех судебных заседаниях обеспечивается ведение протокола. Так последнее как прямо не предусмотренное законом, на практике не обеспечивается при рассмотрении дел в заседаниях судов второй инстанции.

И хотя законодательно это и не запрещено, однако нечеткая формулировка норм, регламентирующих порядок ведения судебных заседаний в указанной инстанции порождает существенные разночтения в толковании соответствующих положений как у теоретиков, так и у правоприменителей, что неизбежно приводит к проблемам в их практической реализации.

Таким образом, разрешение рассматриваемых в данном исследовании проблем, связанных с ведением протокола судебных заседаний, в целом должно будет способствовать выполнению базовых задач и реализации концептуальных основ отправления правосудия.

Доказательственное значение протокола судебного заседания

или зачем нужно бороться за чистоту судебных процессуальных документов

При оказании квалифицированной юридической помощи в суде огромную роль в любом гражданском, уголовном, административном или арбитражном процессе играет протокол судебного заседания, а именно то, что и как в нем изложено, я имею ввиду ход судебного заседания, показания участников процесса — подсудимых, истца, ответчика, заявителя, изложение ими своих точек зрения по существу спора, заявление и рассмотрение ходатайств об истребовании документов по запросу суда, ходатайств о назначении и проведении той или иной экспертизы.

С помощью сфальсифицированного протокола судебного заседания можно одного участника процесса заставить говорить то, что он никогда не говорил, другого заставить молчать там, где он на самом деле говорил что-то, пытаясь доказать суду свою точку зрения и правовую позицию по делу, от одного можно добиться признания вины в дорожно-транспортном происшествии, от другого — в нанесении тяжких телесных повреждений.

Исказив протокол судебного заседания можно невиновного человека лишить на долгие годы свободы, присудить в пользу одной стороны в споре завод, фабрику, сделать недобросовестного наследника собственником дома, квартиры, земельного участка, а у честного гражданина отобрать последнее имущество.

Тот, кто составляет протокол судебного заседания, так как ему угодно, считает себя равным всевышнему, дирижером спектакля человеческих страстей под названием жизнь, ему подвластно все бытие, годы человеческой жизни, деньги, имущество, отношения между людьми.

Иногда даже и не знаешь, что может принести большую беду или радость слово, запятая, смысловая нагрузка или фраза, указанная тем, кто ведет протокол судебного заседания, так как и то и другое может сыграть значительную роль в жизни отдельно взятого человека или группы людей.

Однако на первый взгляд не все так просто, даже в арбитражном процессе, где ведется аудиозапись судебных заседаний самим судом после оплаты Вами государственной пошлины, так как часто встречаются дела, по которым в самых значимых местах аудиозапись, проводимая судом бывает стерта, уничтожена или записана так, что данную аудиозапись не может расшифровать даже специалист (эксперт).

Виной в данных случаях по-прежнему является, как правило, ни непрофессионализм людей, которые отвечают за проведение аудиозаписи судебного заседания, а коррупционная составляющая судебных процессов либо отложенный механизм судебной системы, которая зачастую по указанию сверху идет по определенному для кого — то, как правило, сильных мира сего, пути развития, просьба, например, об уничтожении аудиозаписи как доказательства того, что один из участников подтвердил оспариваемые обстоятельства, что на практике обязывало бы суд вынести решение в пользу другой стороны, однако затем сторона, по сути признавшая иск в судебном порядке, в нарушение закона пытается решить дела иным, не правовым путем.

В своей профессиональной деятельности зачастую адвокат сталкивается с многочисленными нарушениями со стороны судов при ведении, составлении протокола судебного заседания, рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания. Такими нарушениями зачастую являются:

1. не составление протокола судебного заседания в срок установленный законом;

2. составление протокола судебного заседания, не отражающего реальные обстоятельства дела, полное или частичное его искажение, с точки зрения Уголовного кодекса РФ — фальсификация доказательства;

3. неправомерное неудовлетворение замечаний на протокол судебного заседания;

4.игнорирование замечаний на протокол судебного заседания путем вынесения определения об отказе в удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания, так как замечания на протокол судебного заседания были поданы до изготовления самого протокола судебного заседания;

6. отказ в приобщении к материалам дела аудиозаписи судебного заседания для сопоставления ее с письменным протоколом судебного заседания и удовлетворения замечаний, поданных на составленный судом протокол судебных заседаний;

7. отказ в проведении судебной фоноскопической экспертизы, которая могла бы, с одной стороны, доказать факт того, что аудиозапись имеющаяся на цифровом или ином аудиозаписывающем устройстве не изменена, не искажена, не стерта местами, не дописана и прочее, то объективно отражает ход и события судебного заседания, действия суда и иных участников судебного процесса, с другой стороны — то, что протокол судебного заседания, который составлен судом, не соответствует реальной действительности.

Из-за загруженности судов большим количеством дел, в связи с отсутствием в обществе законности и правопорядка, можно было бы простить нашим судьям то, что протокол судебного заседания не изготавливается в сроки установленные законом, если бы протокол судебного заседания был бы составлен хотя и позже, если бы протокол судебного заседания реально отражал действия участников судебного процесса и суда.

Однако на практике все состоит гораздо хуже, судьи имеющие статус неприкосновенности, то есть статус не позволяющий привлечь их к уголовной ответственности за нарушение закона, в том числе за фальсификацию протокола судебного заседания, как правило, нарушают не только сроки изготовления протокола судебного заседания, но и необъективно отражают в нем ход судебного заседания.

Причинами того, что это остается безнаказанным является несовершенство отечественного законодательства, а именно:

1. наличие у судей статуса неприкосновенности — атавизма российского права, при наличии данного статуса судей не только, как правило, нельзя привлечь к уголовной ответственности за совершенное преступление, но, если это и происходит в крайне редких случаях, по представлению председателя суда субъекта Российской Федерации, реже прокурора, практически не бывает по жалобе гражданина в Квалификационную коллегию судей, срок привлечения за совершенные преступления к тому моменту пока судью лишат статуса, возбудят уголовное дело, доведут его до суда, суд вынесет приговор, приговор будет обжалован, вступит в законную силу, срок давности за совершенные преступления небольшой тяжести уже истекает; да и попробуйте на практике лишить судью статуса, это весьма не просто: за период с 2008 по 2012 год вместе с другими гражданами, подавая жалобы в квалификационные коллегии судей, мне удалось лишить статуса одного мирового судью, двух федеральных и одного председателя городского суда Московской области, до сих пор не могу точно сказать, чья жалоба была в этом случае решающей, да это и не важно, так как случилось главное — отправлять правосудие данные люди в нашей стране, надеюсь, больше не будут.

2. несовершенство регламента (процедуры) рассмотрения жалоб, обращений, представлений в квалификационные коллегии судей судов субъектов Российской Федерации, так в случае необходимости квалификационная коллегия судей может отказать в рассмотрении жалобы на судью и направить Вашу жалобу председателю того суда, где проходит государственную службу тот судья, на которого Вы жалуетесь, результат рассмотрения жалобы для Вас будет очевиден. Председатели судов, насколько мне известно, судей не наказывают, наоборот, такой судья, на которого Вы пожаловались, понимая, что может потерять свой статус, будет выполнять указания своего председателя, которые иногда с законом ничего общего не имеют; более того, если Ваша жалоба будет направлена председателю районного суда, а в области городского суда, и председатель суда не даст данной жалобе никакого хода, а только, если Вам повезет, ответит Вам, то Вы никуда больше не сможете обратиться и обжаловать ответ (решение) председателя суда, то есть окажитесь в «правовом тупике»; на мой взгляд, данная «правовая ловушка» была сделана для того, чтобы не допустить лишения статуса тех судей, которые нужны или удобны для российской судебной системы; на практике я неоднократно проделывал следующие действия, чтобы добиться положительного результата для своего клиента в отношении судьи, нарушающего закон с моей точки зрения или с точки зрения моего клиента, первое — я обращался в квалификационную коллегию судей и просил не направлять жалобу для рассмотрения председателю суда, в котором служит судья нарушающий закон, в этом случае я ссылался на резонансность дела и грубейшие нарушения закона судьями, второе -подавал две жалобы одновременно, в квалификационную коллегию судей и на имя председателя суда субъекта Российской Федерации и просил последнего вынести представление в квалификационную коллегию судей и лишить судью статуса и звания, третье — я обращался сначала к председателю суда, в котором числится судья, нарушающий закон, а затем, получив от него ответ, направлял жалобу в квалификационную коллегию судей, председателя которой просил не направлять мою жалобу для рассмотрения председателю суда, так как ранее он данную жалобу уже рассмотрел и на нее дал ответ, но практически во всех случаях, мне либо не отвечали, несмотря на просьбу моих клиентов направить им ответ на жалобу по адресу проживания, либо перенаправляли жалобы председателям судов, которые также молчали и ничего ни мне, ни моему клиенту не отвечали; практически в 99 из 100 случаев срабатывал тот самый пресловутый «правовой капкан» — ответ председателя суда, в котором числится судья, на которого Вы подаете жалобы, обжаловать нельзя;

3. корпоративная солидарность судей — следующая причина того, что в нашей стране практически невозможно добиться того, чтобы судьи исполняли закон, в том числе в отношении отражения в протоколе судебного заседания реального хода рассмотрения дела; как указывалось выше, если Вы чудом не попали в так называемый «правовой капкан», то дальше Вас ждет, как правило, потеря времени и череда разочарований, постановление квалификационной коллегии судей суда субъекта нашей страны вы будет обжаловать сначала в Высшей квалификационной коллегии судей РФ, затем в Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, и везде Вас ждут не просто судьи, а люди, которые несовершенны, которым присущ страх и опасения за свою карьеру, так как жалобы на них будут рассматривать те же судьи, участвующие в работе квалификационных коллегий судей, то есть те, чьи решения они отменят;

4. отсутствие реальной дисциплинарной ответственности судей за нарушение действующего процессуального законодательства; в данном случае для того, чтобы закон не работал, в нем достаточно заложить ошибку в правовом механизме его работы, например, не указать в нем, в отношении кого он работает, как он и кем должен применяться на практике, не создавать комиссии, которые будут его применять, не указать сроки, в которые он должен применяться, не предусмотреть жесткую ответственность (наказание), в отношении тех, кто обязан будет рассматривать дела о привлечении судей к ответственности и исполнять принятые решения.

Все вышеизложенное, к сожалению, приводит к тому, что замечания на протокол в судебных делах, в которых кто-либо пытается лоббировать свои интересы, как правило, судом не удовлетворяются.

Несмотря на имеющееся Определение Конституционного Суда РФ от 2 июля 2009 г. N 1007-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А. В. Виноградова на нарушение его конституционных прав ч. 5 ст. 241 УПК РФ, согласно которому «письменный протокол судебного заседания в части, касающейся фиксации показаний и исследования иных доказательств, может в ходе судебного следствия рассматриваться как производное доказательство в сопоставлении с аудио- или видеозаписями, в которых непосредственно запечатлены ход и результаты судебного разбирательства», тех, кто нарушает закон — фальсифицирует протокол судебного заседания не удается привлечь к ответственности, они остаются безнаказанными».

Да и что такое производное доказательство, почему не просто доказательством, почему в части, и самое главное, почему может в одних случаях и в каких именно протокол судебного заседания признаваться доказательством, а в каких — нет.

Откуда такая не принципиальность в определении судей Конституционного Суда РФ, почему и на усмотрения кого, в одних случаях закон должен исполняться и протокол будет признаваться доказательством, а в других — нет.

Очевидно одно, «лазейки» в законе позволят нерадивым правоприменителям его нарушать, если все равны перед законом согласно Конституции РФ, почему одни будут привлечены за нарушение закона, а другие — нет.

Почему нам как манны небесной нужно ждать таких судебных определений, как частное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 2011 г. N 36-О11-1, которым признано, что «за период с января 2009 г. по сентябрь 2010 г., времени нахождения его в отпусках, и других уголовных делах, в которых принимала участие секретарь судебного заседания П., не только не могут служить оправданием допущенной волокиты, но и указывают на ненадлежащую организацию работы в судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда», и почему за все отвечает секретарь суда, а не судья вместе с ней, которая слушала данное дело по существу и подпись которой должна стоять рядом с подписью секретаря судебного заседания, ведь согласно другого определения Конституционного Суда РФ от 2 июля 2009 г. N 1007-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Разина Сергея Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 259 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» «Протокол судебного заседания является процессуальным документом, который отражает весь ход судебного разбирательства, способствует постановлению приговора в соответствии с доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и обеспечивает возможность контроля со стороны вышестоящих судебных инстанций за выполнением судом требований закона при рассмотрении уголовных дел. Положения статьи 259 УПК РФ прямо закрепляют, что в протоколе судебного заседания обязательно указываются подробное содержание показаний допрошенных судом лиц, вопросы, заданные допрашиваемым, их ответы, обстоятельства, которые участники судебного разбирательства просят занести в протокол, и заявления, возражения и ходатайства лиц, участвующих в уголовном деле (пункты 6, 10, 11 и 13 части третьей). Согласно же статье 260 УПК РФ в течение трех суток со дня ознакомления с протоколом судебного заседания стороны могут подать на него замечания, подлежащие незамедлительному рассмотрению председательствующим; по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания председательствующим в судебном заседании должно быть вынесено мотивированное постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении, которое вместе с замечаниями приобщается к протоколу судебного заседания. Приведенные законоположения не предполагают произвольное отклонение председательствующим поданных на названный протокол замечаний или лишение участников процесса возможности обжаловать само постановление судьи об отклонении замечаний на протокол судебного заседания и ссылаться при обжаловании приговора на необоснованность отклонения поданных замечаний, а в нормативной взаимосвязи с другими правовыми нормами они не могут рассматриваться и как исключающие обязанность суда на основе принципа объективности вносить изменения в протокол судебного заседания в соответствии с поданными замечаниями».

Что касается производности доказательств, то сначала нужно определиться, что считать вообще доказательством, по мнению большинства юристов, «с точки зрения сугубо практической, доказательством рекомендуется считать „…материал, который тяжущийся желает представить суду в надежде, что это побудит суд прийти к желательному заключению по вопросу факта“, при этом под бесспорным доказательством следует понимать абсолютную достоверность, как достаточный материал для убеждения судьи в своей правоте, которая станет основой решения суда в Вашу пользу».

Существует также деление доказательств на виды, осуществляется по нескольким направлениям. Разграничение между прямыми и косвенными доказательствами зависит от содержания информации. В первом случае налицо сведения о главных фактах, во втором — о каких-либо иных обстоятельствах, так или иначе связанных с искомым юридическим фактом и помогающих его установлению. Другой критерий лежит в основе деления доказательств на первоначальные и производные, которые нас в данном случае и интересуют. Первоначальные образуются под непосредственным воздействием реального события: свидетель, лично наблюдавший автодорожное происшествие. Если же этот человек расскажет об известных ему фактах другому лицу, то информация, сообщаемая последним, будет носить производный характер. Между событием и источником сведений есть промежуточное звено. С увеличением числа таких звеньев пропорционально возрастает степень производности.

С точки зрения судей Конституционного Суда РФ диктофон, на который непосредственно был записан ход судебного заседания, является производным доказательством, только потому, что адвокат или иной представитель того или иного процесса нажал на кнопку «запись» или «воспроизведение», без представителя сам диктофон запись воспроизвести не мог.

Бездушный аппарат, гаджет, не является очевидцем хода судебного заседания, так как вышестоящему суду его представить должен сам адвокат, требующий назначить ту или иную экспертизу, чтобы доказать, что протокол судебного заседания был сфальсифицирован.

По мнению данных людей производность данного доказательства определяется также записью на СD — диск, который можно было бы приобщить к материалам судебного дела, по праву производен от той записи, которая имеется на самом диктофоне.

Однако, поможет ли это предотвратить злоупотребление суда и одной из тяжущихся сторон, следует ли доверять такому прямому и непосредственному доказательству как показания лица, наблюдавшего за ходом судебного процесса из зала судебного заседания, по отношению, по мнению судей Конституционного Суда РФ производному доказательству цифровому диктофону или диктофону с магнитной лентой, так как в судах лишь второе средство доказывания считается доказательством при условии, что запись на магнитной ленте выполнена первым наложением на пленку.

По моему мнению, производные доказательства также допустимы наравне с первичными доказательствами, когда они имеют целью подтвердить обстоятельства конкретного дела, уличить кого-либо в нарушении закона путем заявления о подложности доказательства, а иногда и привлечь кого-либо к ответственности за нарушение закона.

Считаю совершенно нелепым и вредным для дела считать производные доказательства допустимыми лишь в случаях, предусмотренных законами или изданными на их базе подзаконными актами, или по соглашению сторон, а также запрещать регламентировать вопросы о производных доказательствах прецедентами, функциями судебной практики, которая, безусловна, не должна быть сведена как к механическому применению законодательных норм, так и стать инструментом подмены существующих законов, подменять под собой законодательную власть любого государства путем издания многочисленных Пленумов Верховного Суда РФ или Высшего Арбитражного суда РФ.

Несомненно, за судебной практикой остается регулирование множества деталей, частностей, оттенков, нередко имеющих большое значение, однако подменять собой области права судебная практика не может.

Очевидно одно, использование производных доказательств должно разрешаться независимо от согласия или возражения противной стороны, если непосредственное доказательство доступно, так как это позволит заинтересованным лицам доказывать, что их утверждения заслуживают или, напротив, не заслуживает доверия, тем более, что действия гражданина, представившего сфальсифицированное доказательство уголовно наказуемо.

Таким образом, мы сможем избавиться в судебных актах от непонятных и ни о чем не говорящих фразах «у суда нет основания доверять» «у суда сложилось мнение о том, что свидетель давая показания, руководствовался чувством ложной дружбы и взаимовыручки», «супруга или мать являются заинтересованными лицами», почему так в судах не пишут в приговорах или постановлениях о показаниях свидетелей — сотрудников полиции, от которых руководство требует показателей раскрытия преступлений или привлечения лиц к административной ответственности.

Аудиозаписывающие устройства нельзя не при каких обстоятельствах сбрасывать со счетов, когда они находятся в хорошем состоянии и могут использовать по назначению для фиксации хода судебного дела, так как сам гаджет не может ни анализировать, ни делать какие-либо выводы, а значит, независим в предоставлении доказательств, которые всего лишь нужно принять и дать им объективную правовую оценку.

К сожалению, пока на практике все происходит иначе, в суде первой инстанции судьи отказывают Вам в приобщении записи с диктофона к материалам дела, отказывают провести судебную фоноскопическую экспертизу, которая смогла бы помочь доказать Вам, что протокол судебного заседания велся не объективно, в нем содержится то, что не должно содержаться или в нем нет того, что должно быть, в связи с чем судебный акт постановлен с нарушением закона, суд не правильно установил обстоятельства дела, не дал правовой оценки показаниям свидетелей и т. п., а значит, судебный акт подлежит отмене; в суде же второй инстанции Вам просто ответят, что прослушать аудиозапись судебного заседания и дать оценку они не могут, так как не были очевидцами судебного заседания, а проведение экспертиз в суде второй инстанции процессуальным кодексом и порядком рассмотрения дел в суде второй инстанции не предусмотрен, судьи вышестоящих судов будут придерживаться того же мнения, и Вы останетесь ни с чем, кроме обиды на судебную власть и сожалением за потраченные деньги на дорогой цифровой диктофон.

Даже, если попробуете сослаться на то, что в проведении судебной фоноскопической экспертизе по Вашему ходатайству Вам отказано, даже если будете ссылаться на Постановление Конституционного суда РФ, вынесенное 2 июля 1998 года № 20-П «По делу о проверке конституционности ст.331 и 464 УПК РСФСР в связи с обращением ряда граждан, и сохраняющем свою силу, а также согласно Определения от 26 июня 2003 г. N 243-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Беззубкина Игоря Анатольевича на нарушение его конституционных прав положениями ст. 127, 259, 355, 356, 360, 373 И 378 УПК РФ», согласно которому было признано, что «установленное уголовно-процессуальным законодательством правило, согласно которому большинство решений, принимаемых в ходе судебного разбирательства, могут быть проверены в кассационном порядке лишь одновременно и в связи с приговором, направлено на обеспечение независимости судей при осуществлении уголовного судопроизводства и не устраняет возможности проверки законности и обоснованности промежуточных действий и решений суда — она лишь переносится на более поздний срок, даже, если сошлетесь на определение Конституционного Суда РФ от 4 марта 2004 г. N 145-О, в котором говориться: „В соответствии с Конституцией РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (статья 45, часть 2); судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3). Из данных конституционных положений не следует, однако, возможность выбора обвиняемых по своему усмотрению любых способов и процедур защиты, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства определяются, исходя из Конституции РФ“. Вам всего скорее просто укажут на то, что не все действия (бездействия) суда подлежат обжалованию.

В силу приведенной правовой позиции такая отсрочка в рассмотрении жалоб на решение суда (связанная, в частности, с обеспечением исследования в судебном заседании всех обстоятельств дела, в том числе в связи с заявленными в судебном заседании ходатайствами об исследовании дополнительных доказательств) не является недопустимой».

Остается лишь с долей юмора и сарказма утверждать одно: при наличии таких неоднозначных судебных прецедентов сторонники закона продолжают неравную борьбу за чистоту протокола судебного заседания, в ходе которой судьи в ответ на ходатайства участников судопроизводства занести в протокол определенные обстоятельства, уверенно и невозмутимо отвечают: «Мы без Вас знаем, что заносить в протокол, а что нет, и Вы нам с секретарем не указывайте!». В такие моменты, по мнению многих юристов и авторов многочисленных статей по данной тематике, невольно создается впечатление, что протокол судебного заседания ведется судом, в том числе для обеспечения собственных, непубличных интересов.

Между тем если использовать имеющиеся сегодня технические возможности, то каждый протокол судебного заседания мог бы действительно досконально отражать весь ход судебного процесса и быть готовым одновременно с вынесением решения по делу. Эта ситуация, кстати, могла бы оказать существенное влияние и на искоренение из практики нарушений судьями процессуальных норм в ходе судебного разбирательства, а также превентивное и дисциплинирующее воздействие при принятии решения об отклонении замечаний на протокол судебного заседания.
Судебная практика свидетельствует, что наиболее часто встречаются нарушения, связанные с сокращением и неполнотой отражения в протоколах показаний подсудимых, потерпевших и свидетелей; искажение (чаще всего непреднамеренное) в протоколе отдельных юридически значимых фактов; не фиксируются вопросы: не приводятся реплики председательствующего, отражающие его необъективность и пристрастность, наличие обвинительного уклона; заявляемые ходатайства приводятся без указания мотивов, свидетельствующих о позиции заявителя, что не позволяет оценить правильность принятого судом решения; не приводятся даже основные аргументы обвинения и защиты по доказанности и юридической квалификации содеянного, высказанные ими в прениях, и т.п. Наконец, известны случаи «переписывания» протокола под вынесенный приговор.
Наблюдения показывают, что в судебных заседаниях участники процесса часто просят председательствующего отразить в протоколе гот или иной факт либо обращают его внимание на то или иное нарушение процедуры, что действует на судей раздражительно и «провоцирует» на заявления: «Подавайте замечания, суд их рассмотрит». В то же время процедура подачи замечаний нередко просто бесполезна, судьи рассматривают их через значительный отрезок времени после процесса, когда проведено еще несколько судебных заседаний по другим делам. Естественно, что в ряде случаев они даже физически не могут запомнить и держать в памяти подробности прошедших дел, и уже в силу этих обстоятельств поданные замечания «сверяют» с приговором, а решение об их удостоверении или отклонении принимают в зависимости от их влияния на «сохранение» приговора.
Между тем именно на основании протокола кассационные инстанции проверяют как правильность действий суда при рассмотрении дела, так и соответствие приговора (другого решения) данным, установленным в судебном заседании.

Кроме того, протокол судебного заседания является источником доказательств как по принятым судом решениям, так и по возможным уголовным преследованиям, если в ходе судебного разбирательства будут установлены обстоятельства, указывающие на совершение подсудимым или другим лицом какого-либо преступления (ст. 256 УПК).
Рассмотрим несколько примеров из реальной судебной практики. В ходе судебного разбирательства защитинк заметил, что во время допроса потерпевшего секретарь не ведет запись его показаний, в связи с чем обратился прямо к секретарю; «Секретарь, я прошу Вас записывать все, что говорит сейчас потерпевший».
Секретарь: Я пишу все, что относится к делу, и вообще я подчиняюсь не Вам, а судье. Раз судья не делает мне замечаний, значит, я все делаю правильно.
Тогда защитник обратился к председательствующему: «Ваша честь, прошу сделать протокольное замечание секретарю судебного заседания за неуважительное отношение к учасгиику судебного процесса и обязать его соблюдать правила ведения проюкола, предусмотренные ст. 244 УПК».
Председательствующий: Адвокат, не волнуйтесь, в протоколе будет все, что надо.
Защитинк: Кому надо - потерпевшему или моему подзащитному? А может быть. Вам и прокурору?
Председательствующий. В протокол заносится замечание адвокату за некорректное поведение, выразившееся в нетактичном высказывании в адрес суда. Вынужден напомнить адвокату, что в соответствии со ст. 266 УПК Вы сможете воспользоваться своим правом и подать на протокол замечания.
Представляется, что в рассматриваемом эпизоде неправильно повели себя все его участники.
а) В нарушение процессуальных норм защитник обратился непосредственно к секретарю судебного заседания. Между тем, все участники судебного процесса должны решать любые вопросы только через председательствующею. Кроме того, при общении с судом защитник допустил некорректное высказывание в адрес председательствующею. поэтому замечание в адрес защитника следует признать правильным.
б) Фразу председательствующего: «Адвокат, не волнуйтесь, в протоколе будет все. что надо» - следует признать неудачной, возникают сомнения в объективности и беспристрастности судьи.
в) Секретарь в соответствии с ч. 1 ст. 244 УПК «обязан полно и правильно излагать в протоколе действия и решения суда, а равно действия участников процесса, имевших место в ходе заседания». В соответствии с ч. 1 ст. 264 УПК в протоколе должно приводиться подробное содержание показании всех допрошенных лиц. Закон не дает право секретарю вести записи в протоколе только по указанию судьи.

г) Представляется, что и секретарь также вел себя некорректно, в связи с чем председательствующий должен был сделать замечание секретарю за нетактичное поведение и обязать вести протокол в строгом соответствии с нормами УПК. В ходе допроса потерпевшей председательствующий задал ей вопрос: «Скажите, потерпевшая, когда подсудимый напал nil Вас сзади и повалил на землю, Вы ведь упали на крупные камни? Вам ведь было больно?»
В связи с заданным вопросом вегал защитник: «Возражаю, Ваша честь, во- первых, мой подзащитный отрицает факт насилия в отношении потерпевшей, и, во-вторых, Ваш вопрос пе только содержит ответ, по и свидетельствует, что суд уже пришел к выводу о виновности моего подзащитного. Я прошу внести в протокол точную формулировку Вашего вопроса и мои возражения». Председательствующий: Хорошо, я снимаю свой вопрос.
Защитиик: Но я видел, что секретарь не записал ни Ваш вопрос, ни мои возражения. И далее, обращаясь к секретарю, он спрашивает: «Почему Вы не записали вопрос судьи и мои возражения?»
Секретарь: Я жду указаний судьи.
Председательствующий: Адвокат, я же снял вопрос, против чего же Вы возражаете?
Защитиик: Я настаиваю, чтобы и этот наш диалог был также полностью занесен в протокол.
Председательствующий: Защитник, не усложняйте. Принесите замечания, мы их рассмотрим. Вопрос исчерпан, продолжим заседание.
Защитиик: Ваша честь, я не удовлетворен Вашим решением и настаиваю на внесении моих возражений в протокол.
Председательствующий: Секретарь, внесите в протокол следующую запись: «На вопрос председательствующего к потерпевшей последовало возражение адвоката. Председательствующий свой вопрос снял».
Защитник: Но я прошу внести в протокол и сам вопрос, гак как без него все теряет смысл».
Председательствующий: Вопрос исчерпан, ждем Ваших замечаний, а пока продолжим заседание.
Приведенный пример рассматривался на занятиях с секретарями судебного заседания (105 человек), которые назвали несколько возможных вариантов своих действий в данной ситуации:
а) внести в протокол запись, предложенную судьей. - 68 секретарей (64.7 %):
б) подписать протокол без отражения в нем случившегося эпизода - 18 секретарей (17,1%);
в) внести в протокол все изложенное в ситуации и подписать его независимо от позиции судьи - 12 секретарей (11,4%);
г) подписать протокол без внесения в него описанного эпизода и приложить к нему свои замечания - 8 секретарей (7,6%);

д) отказаться подписывать протокол без внесения в него описанного эпизода - 2 секретаря (1,9%);
е) но настоянию судьи подписать протокол без отражения в нем всего изложенного в ситуации, но приложить «особое мнение» - 2 секретаря (1,9%).
Как видим, два правильных варианта - «в» и «г» выбрали всего 20 секретарей (19,5%) судебных заседании. В то же время дальнейшая дискуссия позволила установить, что из этих 20 человек только 7 (что составляет всею 6,7% от числа опрошенных) знали, что поступают в соответствии с законом, а 13 (12,4%) сказали, что пришли к такому ответу исходя из здравого смысла. Таким образом, для абсолютного большинства опрошенных положение ч. 2 ст. 244 УПК: «В случае разногласия с председательствующим по поводу содержания протокола секретарь вправе приложить к протоколу свои замечания, подлежащие рассмотрению составом суда» - стало настоящим откровением (отметим, что ГГ1К аналогичной прямой нормы не содержит, что, как представляется, существенно ущемляет права секретаря судебного заседания по гражданским делам). Kpyi ;тв обнинялся в совершении кражи кошелька из кармана пальто у пассажира автобуса. Нссмофя на задержание прямо в автобусе, кошелек не был обнаружен, а единственный свидетель, который на предварительном следствии давал изобличающие показания, в судебном заседании показал, что нс может категорически утверждать, что видел момент проникновения руки Круыова в карман пассажира, но догадался об этом по его поведению.
В судебном заседании, после изменения свидетелем показаний, прокурор стал кричать на него и угрожать привлечением к уголовной ответегвсиности за лжесвидетельство, после чего между прокурором и защитником возник конфликт, который в протоколе судебного заседания был зафиксирован секретарем в следующем виде:
Защитник: Вряд ли Вам удастся «выкричать» из свидетеля то, что он не видел. Лучше бы Вы кричали па милиционеров и следователей, фальсифицирующих дела.
Прокурор: А Вы помолчите. Вам еше не дали слова.
Защнтник. Несмотря на все Ваши регалии. Вам нс удастся защитить лжссле- довагсля. видимо считающегося умелым фальсификатором.
Прокурор: Да Вы вообще нс имеете права судить о наших следователях. Нам известно, чго Вы и сами немалый «подтасовщик» фактов в выгодном Вам направлении. Вас уже не раз уличали в обмане. Именно Вы не смеете говорить нам о честности наших работников.
Поскольку на замечания председательствующего прокурор и адвокат не реагировали, суд объявил перерыв. Во время перерыва прокурор и адвокат вместе принесли судье свои извинения за нетактичное повеление в процессе и просили не
отражать этот эпизод в протоколе. При изготовлении протокола судья дал указание секретарю исключить описанный эпизод из протокола. Секретарь выполнил указание судьи.
Во время дискуссии 7 из 105 секретарей (6,7%) действия коллег признали неправильными, не соответствующими закону.
98 секретарей из 105 (93,3%) посчитали поведение коллег правильным, приведя следующие аргументы:
а) секретарь обязан подчиняться указаниям судьи - 71 секретарь (67,7%);
б) судья принял извинения сторон и был вправе дать указание секретарю не включать этот инцидент в протокол, тем более что конфликт не имел значения для существа дела, - 12 секретарей (11,4%);
в) спорить с судьей бесполезно: пожалуется председателю - и прощай работа - 11 секретарей (10,4%);
г) мое дело «маленькое», я за это не отвечаю - 4 секретаря (3.8%).
Как видим, основным аргументом в защиту своей позиции приводят общепринятые отношения «начальник - подчиненный», отводя подчиненному привычную роль «простого исполнителя» указаний судьи. секретарей (6,7%), знавших о своем праве принесения замечаний в случае несогласия с судьей, сказали, что секретарь должен отражать в протоколе все действия и решения суда, а равно действия участников процесса, имевших место в ходе судебного заседания.
Особо следует выделить группу 12 секретарей (11,4%), посчитавшую, что инцидент не имеег существенного значения для дела.
Представляется, что применительно к рассматриваемой ситуации отражение конфликтного диалога между прокурором и защитником имеет существенное значение для принятия решения о виновности подсудимого. Из приведенного диалога ясно, что речь идет о недостаточности доказательственной базы для обвинения Круглова и запись в протоколе приведенного диалога косвенно подтверждает позицию защиты и может быть использована для возможного обоснования невиновности Круглова. На протокол судебного заседания защитник подал замечания, состоящие из 12 пунктов, ознакомившись с которыми судья обнаружил, что в каждом из 12 пунктов были как подлежащие, так и не подлежащие удовлетворению фразы. При этом в случае полного удостоверения этих замечании выводы суда могли быть существенно опорочены, а вынесенный приговор поставлен под сомнение. Дело слушалось с участием народных заседателей.

Подавший замечания защитник был пршлашен для участия в их рассмотрении (ч. I ст. 264 УПК). Выслушав мнение защитника, полагавшего, что замечания отражают реальные события, происходившие в судебном заседании, и подлежат удостоверению в полном объеме, судья предложил ему переделать их таким образом. чтобы можно было оценивать и принимать решение по каждому предложению отдельно.
Защитник отказался сделать это, после чего судья пригласил секретаря, участвовавшего в рассмотрении дела, и опросил его по существу поданных замечаний. Секретарь заявил, что замечания не соответствуют действительности.
После этого судья удалился в кабинет и вынес постановление об отклонении замечаний, указав, что они не соответствуют действительности.
Ситуация неоднократно обсуждалась с судьями (110 человек) и позволила систематизировать следующие варианты предложенных ими решений:
а) вынести постановление о возвращении замечаний защитнику для их переработки - 47 судей (42,7%);
б) вынести постановление о полном отклонении замечаний, так как в них содержатся фразы, как подлежащие, так и не подлежащие удостоверению, - 17 судей (15,4%);
в) предложить защитнику «перестроить» сложные предложения в замечаниях на отдельные самостоятельные фразы, с тем чтобы каждую из них можно было рассмотреть самостоятельно - 15 судей (13,6%);
г) вынести постановление об утверждении подлежащих удовлетворению фраз из всех 12 пунктов, выписав каждую фразу в кавычках с указанием точной нумерации пункта, из которого она взята. В этом же постановлении указать, что в остальной части замечания отклоняются - 24 судьи (21,8%);
д) вынести постановление об утверждении подлежащих удовлетворению фраз из всех 12 пунктов, выписав каждую фразу в кавычках с указанием точной нумерации пункта, из которого она взяга. В этом же постановлении указать фразы, котрыс были отклонены, выписав каждую фразу в кавычках с указанием точной нумерации пункта, из которого она взята - 7 суден (6,4%).
Как видим, большинство судей считают, что поданные замечания не могли быть рассмотрены по причине неправильного оформления. Между тем поскольку процессуальным законом не установлена какая-либо специальная форма для замечаний на протокол судебного заседания, то участники процесса вправе излагать их в удобной для них форме, а суд не вправе отказывать в их рассмотрении. По итогам дискуссии с этим согласились 52 судьи из 79, а 27 судей продолжали
считать, чго в таких случаях они имеют право не рассматривать замечания, мотивируя тем, что если практика пойдет по такому пути, то участники процесса будут специально использовать ее в свою пользу.
Полагаю, что эти рассуждения нельзя признать ни правовыми, ни справедливыми, поскольку судебная практика выработала определенные правила рассмотрения замечаний, поданных в любой форме. В частности, вполне приемлемой является практика, предложенная в п. «г» и «д», с которой согласился 31 судья.
Необходимо точно определить фразы, подлежащие и не подлежащие удовлетворению, и в определении написать примерно следующим образом:
Фраза « » из пункта № 1 удостоверяется.
Фраза « » из пункта № 1 отклоняется и т.д.
Большие споры вызвала анализируемая ситуация в связи с привлечением секретаря судебного заседания, участвовавшего в рассмотрении этого дела, к участию в обсуждении замечаний: 66 судей считают такую практику уместной, хотя и не соответствующей закону, а 44 судьи правильно признают, что, «подключив» к рассмотрению замечаний секретаря судебного заседания, судья нарушил закон.
Возникает вопрос о возможности привлечения к участию в рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания одного из народных заседателей, входившего в состав суда при разбирательстве дела. (Отмстим. что многие судьи не знают, что в ст. 266 УПК 29мая 1992 г. внесены изменения, которые предоставит судье возможность единолично рассматривать замечания на протокол судебного заседания. - Л.Х.)
Последовательно исповедуя приоритетность закона перед целесообразностью, рискну высказать мнение, что если дело рассматривалось не единолично, го приглашение одного из судей для рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания представляется вполне уместным, особенно в тех случаях, когда судья действительно не помнит события либо не уверен в точности их изложения в поданных замечаниях. Кстати, эта позиция отчасти может быть подкреплена содержанием ч. 2. ст. 244 УПК: «В случае разногласия с председательствующим но поводу содержания протокола секретарь вправе приложить к протоколу свои замечания, подлежащие рассмотрению составом суда». (Заметим, не единолично, а составом суда. Готов согласиться с предположением, что при внесении изменений в ст. 266 УПК об изменении этой нормы просто забыли. Однако она есть и пока действует. - J1.X.)

Необходимо отметить, что ч. 2 ст. 230 ГПК не подвергалась изменениям и сохранила возможность рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания с участием одного из суден, участвовавшего в разбирательстве дела.
Необходимо ли ведение специального протокола при рассмотрении судьей (составом суда) замечаний, поданных на протокол судебного заседания суда первой инстанции?
Представляется, что в ГПК этот вопрос разрешен. Так, в ст. 226 говорится: «О каждом судебном заседании суда первой инстанции, а также о каждом отдельном процессуальном действии, совершенном вне заседания, составляется протокол». Представляется, что рассмотрение замечании на протокол судебного заседания суда первой инстанции как раз и является отдельным процессуальным действием, а значит, протокол должен быть составлен. В то же время полагаю, что при рассмотрении замечаний протокол этого судебного действия должен вести секретарь, не принимавший участия в судебном заседании, на протокол которого поданы замечания. В противном случае секретарь не вправе принимать участие в рассмотрении замечаний по существу. Вместе с замечаниями на протокол судебного заседания адвокат приложил магнитофонную пленку с фонограммой звукозаписи, которую он вел во время всего судебного процесса. При этом, обращаясь к суду с просьбой удостоверить поданные им замечания, адвокат указывает, что их правильность подтверждается приложенной фонограммой.
При обсуждении этой ситуации 110 судей предложили три варианта решений:
а) рассмотреть только письменные замечания, отделив их от фонограммы как не имеющей процессуального статуса - 34 судьи (30,9%);
б) рассмотреть письменные замечания вместе с прослушиванием соответствующих мест фонограммы звукозаписи судебного процесса и принять решение по существу - 18 судей (16,4%);
в) вынести постановление об отказе в рассмотрении письменных замечаний, так как они сопровождаются приложенной фонограммой - 58 судей (52,7%);
Таким образом, приведенные ответы свидетельствуют, что 58 судей готовы принять неверное решение - отказать в рассмотрении принесенных замечаний, хотя в соответствии с действующим УПК обязаны принять решение по существу: либо удостоверить, либо отклонить замечания.

За рассмотрение замечаний в целом высказались 52 судьи. Однако правильным следует признать только первый вариант решения, принятый 34 судьями, которые признали необходимым «отделить» принесенные замечания от фонограммы". В соответствии с ч. 2 ст. 264 УПК фонограмма может быть приложена к протоколу судебного заседания только в том случае, если суд принял решение о применении звукозаписи в судебном заседании, о чем должна быть сделана соответствующая отметка в протоколе судебного заседания, а сама фонограмма - приобщена к делу.
В рассматриваемом примере приобщенная к замечаниям фонограмма записи судебного процесса процессуальным документом не является и ссылаться на нее нельзя. После ухода суда на приговор секретарь по просьбе защитника передал ему листы с записями судебного процесса, которые адвокат сначала читал, а когда секретарь ушел из зала, воспользовался моментом и успел сделать их ксерокопию.
Поданные защитником замечания на протокол судебного заседания были судьей отклонены. В кассационной жалобе, ссылаясь на отклоненные замечания, защитник ук.иал па существенные неточности, обнаруженные им в протоколе судебного заседания, и в подтверждение приложил ксерокопии, сделанные им в день заседания с тех листов, которые он взял у секретаря.
Дело было снято с кассационного рассмотрения, и председатель суда назначил служебную проверку, которая подтвердила, что ксерокопия сделана со страниц, которые написаны секретарем именно в этом судебном заседании. Материалы проверки были переданы в квалификационную коллегию.
Этот пример обсуждался и с судьями, и с секретарями судебных заседаний, и автор полностью поддерживает следующую позицию большинства из них:
Независимо от полноты и правильности ведения секретарем записей во время судебного заседания приложенные к жалобе ксерокопии, сделанные с записей, которые вел секретарь в судебном заседании, судьями кассационной инстанции вообще не должны были рассматриваться в качестве процессуального документа. Они были сделаны до изготовления официального протокола, который к этому моменту не только не был прошит и пронумерован, но и не был прочитан и подписан ни председательствовавшим, ни секретарем судебного заседания. Между тем протокол судебного заседания, являясь процессуальным документом, должен быть оформлен с соблюдением Инструкции и иметь все соответствующие реквизиты. В приведенном примере приобщенные к кассационной жалобе ксерокопии являются не более

чем рабочими (черновыми) записями, не имеющими юридической силы. Таким образом, тот факт, что защитник ссылался на эти записи, следует признать и незаконным, и некорректным. Судьи поддержали мнение автора, что кассационная инстанция вправе была принять соответствующее решение о недопустимости этих записей к оценке в качестве протокола судебного заседания и рассмотреть дело по существу.
Подводя итоги обсуждения проблем, связанных с изготовлением протокола судебного заседания при рассмотрении уголовных дел, необходимо отметить два существенных момента, требующих скорейшего разрешения: Поскольку УПК наделяет судью правом единолично рассматривать замечания на протокол судебного заседания, без обязательного привлечения других участников процесса, возникает ситуация, при которой судья по своему личному усмотрению волен удовлетворить или не удовлетворить поданные замечания, и его решение фактически никому не подконтрольно. Секретарь судебного заседания фактически находится в производственном и административном подчинении от судьи, что неизбежно ставит его в зависимое положение со всеми вытекающими последствиями. (Кстати, на многочисленных дискуссиях судьи не могли вспомнить в своей судебной практике случаев принесения секретарями замечаний на протокол судебного заседания. В то же время дискуссии с секретарями показали, что такая необходимость иногда возникает. - Л.Х.)
С учетом сказанного представляется необходимым решить вопросы укрепления правовой, служебной и административной независимости секретаря судебного заседания, внеся изменения в соответствующие нормы УПК и ГПК. В частности:
а) о включении секретаря судебного заседания в число участников процессуального действия:
б) предусмотреть обязательное рассмотрение замечании составом суда, хотя бы неполным, а также уведомление участников процесса о времени их рассмотрения;
в) об обязательном ведении протокола такого процессуального действия, как рассмотрение замечаний на протокол судебного заседания, в котором будут изложены позиции всех участников этого действия (внести в УПК специальную норму, аналогичную ст. 226, 230 ГПК);

г) внести в ГПК норму, аналогичную ч. 2 ст. 244 УПК, о праве секретаря, в случае разногласий с судьей, приложить к протоколу судебного заседания свои замечания;
д) приобрести соответствующее стенографическое оборудование, позволяющее иметь готовый протокол к концу каждого судебного заседания через 1,5-2 часа после его окончания, и обучить секретарей пользоваться им;
е) предложить судьям при подготовке к судебному процессу инициировать использование сторонами различной аппаратуры для аудио- и (или) видеозаписей судебного процесса, с обязательным процессуальным оформлением по правилам ч. 2 ст. 264 УПК.

Еще по теме § 13. Протокол судебного заседания:

1. 39. После окончания судебного заседания свидетель Л. обратился к судье и заявил, что в протоколе судебного заседания неправильно записаны его показания. Судья дал указание секретарю судебного заседания внести соответствующие исправления. Правильно ли это?