Прецедентная система права признаки. Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения. Судебный прецедент: происхождение, пример

Тамара Морщакова: "У нас есть такие постановления высших судов, которые существенно нарушают конституционные принципы" Фото Право.Ru

В юридическом сообществе продолжается дискуссия, вызванная докладом Председателя ВАС А.А. Иванова "Речь о прецеденте", с которым он выступил 19 марта с.г. на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ. На днях прошел круглый стол на тему "Актуальность введения прецедентного права на российскую судебную практику. Российские реалии". Каковы перспективы применения прецедентного права в нашей стране? Кому это выгодно? Об этом спорили известные юристы.

К различным российским полуреформам и полумерам добавился еще и полупрецедент

По мнению Председателя ВАС РФ Антона Иванова (его доклад можно прочесть ), после признания нормативности постановлений пленумов высших судов, наделения их правом интерпретировать законодательные нормы и высказывать обязательные для нижестоящих судов правовые позиции, до трансформации нашей судебной системы в систему прецедентного права остается один шаг.

О плюсах и минусах, общественно-социальных рисках введения прецедентного права уже публично высказались многие представители юридического сообщества России . Разговор об этом институте права продолжили судья Конституционного Суда РФ в отставке, консультант КС Тамара Морщакова , управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат , управляющий партнер "Пепеляев Групп" Сергей Пепеляев и партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", руководитель Департамента судебной практики Григорий Чернышов .

Судья КС РФ в отставке Тамара Морщакова , что называется, с порога обозначила формат разговора как "общественную дискуссию". И сформулировала "для неюридической, непрофессиональной публики" суть прецедента: "С моей точки зрения, мы хотим обозначить этим словом обязательность единообразного решения разными судами одних и тех же правовых вопросов, которые уже истолкованы в практике высших судов РФ. То есть, главное для нас, если не вдаваться в особенности формирования прецедентов, заключается в том, что акт одного суда — обычно имеется в виду акт, принятый высшим судебным органом, или, по крайней мере, проверенный им — является совершенно обязательным ориентиром судебной практики при разрешении аналогичных дел…".

И с этой точки зрения, подчеркнула Тамара Морщакова , у нас, как верно отметил Председатель ВАС, уже существует полупрецедентная система. "Обязательность постановлений пленумов высших судов объективирована в законе", — сказала судья КС в отставке. Она подчеркнула, что руководящие разъяснения пленумов являются для судов, безусловно, связующими, и что АПК, да и другие кодексы, исходят из того, что любое судебное решение, отклоняющееся от позиций высшего суда, является основанием для отмены судебного акта.

Что происходит в правоприменении — революция или эволюция?

Партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" Григорий Чернышов усмотрел в действиях Председателя ВАС "революцию в правоприменении". Но начал адвокат издалека — с решений английского суда, принятых в 80-годах прошлого века. "Мы не найдем в них, — сказал Чернышов , — ссылок на закон: все выводы суд объясняет ссылками на иные решения английских судов. Это прецедент в классическом его понимании, когда суд, а не законодатель, творит объективное право. Мне кажется, Антон Александрович говорит именно о таком понимании прецедента. Поэтому он и предложил внести изменения в российскую Конституцию, чтобы наделить высший суд нормотворческой функцией".

Первым революционным шагом, по мнению Чернышова , стало принятие нового АПК, дающего судам право аргументировать свои решения ссылками не только на законы, но и на постановления пленума. В 2009 году ВАС пошел дальше: его решения по конкретным делам получили юридическую силу для судебных актов по другим делам между иными лицами. Наделение высших судов нормотворческими функциями станет, как полагает Григорий Чернышов , третьим шагом в этом направлении.

Суды находятся в "одном миллиметре от нормотворчества в классическом виде"

Впрочем, процесс судебного нормотворчества, заявил Чернышов, уже фактически запущен. И привел пример. На протяжении многих лет все российские арбитражные суды единообразно применяли норму права о том, что неустойка не начислялась на сумму НДС. Но вот в январе 2010 года президиум ВАС принимает постановление — начислять! И теперь все судебные решения, которые были приняты до этого в течение шести месяцев, будут пересмотрены. Так это нормотворчество или нет? На этот вопрос Чернышов отвечает утвердительно: "Считаю, что здесь вполне уместен термин — нормотворчество. Если и не в классическом виде, то в одном миллиметре от него".

Управляющий партнер "Пепеляев Групп" Сергей Пепеляев уточнил: "Так вопрос в чем? ВАС не должен заниматься таким нормотворчеством? "Мое личное мнение заключается в том, что ВАС должен заниматься таким нормотворчеством. Поскольку, в противном случае, порядок в нашей судебной системе будет навести очень сложно", — ответил Чернышов.

Прецедент "по-русски"

Сам Сергей Пепеляев не согласился с коллегой в том, что происходящее в судебной системе РФ можно назвать революцией. "Никакого нового источника права не возникает, суды не будут творить право", — высказался он. — Мы со студенческих лет привыкли к тому, что, на самом деле в России прецедент в форме постановления пленумов существовал всегда. Пленумы высших судебных органов разъясняли тот или иной вариант толкования законодательной нормы. В этом смысле она становилась обязательной для всех нижестоящих судов".

Далее Сергей Пепеляев высказал такую мысль: "Мы ведь никогда не ставим под сомнение благо ли это, если судья по рукам и ногам связан четкой юридической нормой. А как быть, если закон разболтан? И вот в этой ситуации создание прецедентов — это благо. Потому что оно дает единство правоприменения во всей стране, хоть какую-то гарантию от произвола и от коррупции".

Управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат по этому поводу призвал коллег определиться с понятийным аппаратом — что понимать под институтом прецедента. "Нам нельзя, — подчеркнул он, — путать институты прецедента и институты источника права, это очень серьезные вещи". Прецедент в российской редакции, размышлял он, — это, наверное, все-таки исполнение решений вышестоящих судов нижестоящими и единообразие правоприменительной практики, неоднородность которой как раз и является основанием для обращения в ВАС.

Если мы говорим, что процесс пошел, и прецедент существует и применяется, продолжил Андрей Гольцблат , то я бы задал вопрос: процесс чего — движения к прецеденту, как он существует в его классическом стиле в англо-саксонской системе? Нет, в таком виде он в России в принципе невозможен, резюмировал он.

Откликаясь на предложение коллеги, Сергей Пепеляев подчеркнул, что "английский суд фактически сочиняет нормы права, а у нас суд нередко занят истолкованием не совсем удачных или откровенно ущербных законодательных норм". И тут же предложил свое определение прецедента "по-русски": "Прецедент — это утвержденный высшим судебным органом в надлежащем порядке и обязательный для судов вариант толкования законодательного положения, ущербного с точки зрения его однозначности и заранее рассчитанного на многовариантность".

"А знаете, — подхватила Тамара Морщакова, — это замечательное определение. И оно охватывается понятием, которое и в теории права существует — прецедент толкования. И это самое то, что нам, действительно, нужно".

Шаг влево, шаг вправо — побег?

Тамара Морщакова обратила внимание собеседников на ситуацию, которая складывается сегодня в российской системе права. Любой закон, когда он применяется в суде, подвергается судебной проверке. Конституция говорит судье: ты не можешь подчиняться закону, если сам закон плох, и должен применять только акты, соответствующие Конституции. Значит, каждый судья для себя решает в отношении акта, который он применяет: он соответствует Конституции или нет? Если нет, он не может применить его по делу. По закону он должен обратиться в КС с запросом о конституционности этого акта. Но это не мешает судье конкретное дело рассмотреть и разрешить, исходя их конституционных требований.

Теперь у нас, продолжила Морщакова , возникает новый регулятор — решение высшего суда по конкретному делу. Появляется некий новый нормотворческий продукт, но в существующей правовой системе России не предусмотрены способы для его проверки. Более того, если в отношении закона судья нацелен Конституцией на то, чтобы проверять конституционность нормы, то в отношении актов высших судов изначально провозглашается их обязательность - и ни шага влево, ни шага вправо суд сделать не может.

Если мы переходим на такие регуляторы, которые очень условно можно назвать актами судебного права или прецедентом, то мы должны ответить на вопрос — а каким обязательным для нас принципом права, в том числе, конституционным, мы могли бы проверять соответствие прецедента, сформированного высшим судом?

"Ответа на вопрос — как проверять, нет", — отреагировал Андрей Гольцблат .

В этой части, предложила Морщакова , совершенно нельзя исключать компетентность КС РФ, который легче, чем законодатель, может оценить с точки зрения процедуры и профессионализма те новые правовые позиции, которым, согласно очередному решению высшего суда или постановлению его пленума, должна следовать вся другая судебная практика. Значит, требуются изменения в компетенцию всех высших судов, включая КС.

Проблема, затронутая Тамарой Георгиевной, заметил Гольцблат , несколько противоречива. С одной стороны, высшим судам регулировать практику надо, с другой — мы все равно должны иметь возможность проверить и решения высшего суда на предмет прецедентности, законности. Если это будет КС, то его полномочия в этой сфере действительно должны быть расширены. Но что делать с решением КС, который точно так же, как и другие высшие суды, может по какому-то вопросу поменять всю сложившуюся практику? Кто над Конституционным Судом?

Наступил черед для реакции на этот вопрос со стороны Тамары Морщаковой : "Над Конституционным Судом уже никого…"

Готова ли Россия к новому реформированию всей системы законодательства?

В связи с этим Андрей Гольцблат заметил, что вопрос всего правосудия — это, в первую очередь, правосознание судьи. То, чем и руководствуется судья в Англии, создавая прецедент, подчеркнул он. Ведь даже английский прецедент не является абсолютным. Судья, принимая решение, оценивает в том числе, насколько это конкретное дело применимо как прецедент к данным отношениям. Они могут быть абсолютно схожими, но не применимыми. Кроме того, в Англии, кроме прецедента, есть так называемые статуты, которыми руководствуются судьи.

"Перемены, которые произошли в судебном пространстве, а именно то, что решениям высших судов в определенной степени отводится роль источника права, безусловно, требует конституционного закрепления, — сказал Андрей Гольцблат . — Российская система законодательства не предполагает иного источника права, нежели закон. Вводить иной источник права, значит, фундаментально реформировать всю систему законодательства. Я не уверен, что Россия к этому в настоящее время готова".

Будет ли "задний ход" у прецедента

В ходе дискуссии Сергей Пепеляев поднял важный вопрос. Одна из главных проблем, коль скоро мы говорим о прецеденте, как источнике права, подчеркнул он, состоит в том, что должны применяться те принципы, которые есть у права. Например, — не придание обратной силы прецеденту.

С этим согласился Григорий Чернышов , который напомнил о Постановлении КС №1 за 2010 год по поводу того, что толкование ВАС могут рассматриваться как новые обстоятельства и вызывать пересмотр дел ранее рассмотренных не в соответствии с последней позицией высшего суда. "Будем ли мы называть это нормотворчеством или прецедентным правом, ясно одно: если положение лиц на основе нового толкования должно улучшиться — нужно пересматривать. И наоборот, когда возникают какие-то новые привилегии, то такие нормы, созданные высшим судом, должны иметь действие только на будущее. Только на будущее всегда будут иметь действия и нормы, которые делают кому-то хуже".

Как преодолевать прецеденты, созданные высшими судами?

Интересный поворот дискуссии дала реплика Андрея Гольцблата : "Я думаю, что смысл слова прецедент заключается как раз в том, что он не может изменяться. И коль скоро ВАС меняет свою позицию, то это уже не прецедент". Действительно, подхватила тему Тамара Морщакова , сами пленумы могут менять свою позицию. Они могут быть противоречивы в зависимости от того, кто их принял.

Мы уже наблюдаем противоречия в позициях высших судов. Есть такие постановления, которые существенно нарушают конституционные принципы. У нас человека, обвиняемого в разбое, сопряженном с убийством, судят за разбой, сопряженный с убийством и одновременно за убийство, сопряженное с разбоем, что входит в противоречие с принципом "не дважды за одно и то же". Потому что Верховный Суд сказал: эти два деяния нужно использовать для квалификации этого преступления одновременно.

И эту "железобетонную" позиция высшего суда даже КС "разрулить" не может. Это стопроцентный прецедент, от которого не отступит ни один судья без риска подвергнуться остракизму, а то и удалению из судебной системы.

Если мы пойдем дальше по тому пути, по которому идем сейчас, считает Григорий Чернышов , а именно, по пути внедрения в нашу практику нормотворчества высших судебных инстанций, никакого иного способа, кроме как вмешательства нашего парламента, не будет.

Сергей Пепеляев , в свою очередь, видит больше традиционных институтов преодоления дефектов законодательных норм. Вместе с тем, он заметил, что нельзя недооценивать и такой современный феномен, как косвенное общественное влияние на суды. В качестве примера он привел "неудачные решения ВАС, которые были растиражированы нижестоящими судами". После общественной критики, по словам Пепеляева, "ВАС не стал "защищать честь мундира", а уточнил свои позиции.

Кому же все-таки выгодно придание прецеденту силы закона?

Будет ли с помощью прецедентного права обеспечена желанная правовая стабильность для общества? Этот аспект также нашел отражение в дискуссии.

Такой способ формирования судебной практики, считает Григорий Чернышов — это быстро, удобно, понятно. Пока наши судебные округа от Волги до Енисея выработают какой-то единообразный подход, пройдут года. И на протяжении всего этого периода у нас будет разнобой в судебных актах, отсутствие ясности на стадии исполнительного производства.

Для всего общества важна такая позиция судебной практики, при которой произвол будет исключен, считает Тамара Морщакова . Но будет ли он исключен таким способом, как провозглашение решения высшего суда обязательным для всех случаев, это вопрос другой. Потому что и эти решения могут быть произвольными, потому что и они могут произвольно меняться. Хотя определенную упорядоченность создадут. "Но тут я хочу возразить тезису А.А. Иванова о том, что правовая стабильность важнее независимости суда. Правовая стабильность - прекрасная вещь, но если она действительно правовая" — заключила Тамара Морщакова .

Андрей Гольцблат предостерег от мысли, что этот процесс порожден амбициями каких-то руководителей. Он вызван нарушениями правоприменительной практики, неопределенностью судебных актов в России. "И, наверно, этот процесс необходим для того, чтобы, в конце концов, мы с вами понимали, что если высший суд принял решение, то это решение окончательное, оно справедливое - в той степени, в которой мы говорим о справедливости в праве - и оно будет исполняться. Мы можем строить свои долгосрочные планы, выстраивать свои отношения".

Вместе с тем, управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP обратил внимание на такой нюанс. Он не исключает, что с переходом к прецедентному праву гражданам для защиты своих интересов в любом случае придется рассчитывать не на себя и свое знакомство с законами, а нанимать профессионалов, способных разобраться в обширной базе прецедентов. И таким образом будет ограничен доступ малообеспеченных граждан к правосудию.

Юридический прецедент — это решение по конкретному судебному или административному делу, ставшее образцом для решения аналогичных дел в будущем.

Административный прецедент - такое поведение государственного органа, должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Административный прецедент в России не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее.

Судебный прецедент — это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона (прецеденттолкования). Данный источник права характерен для стран с так называемой англосаксонской системой права, основанной на прецедентном праве (Англия, США, Новая Зеландия, Австралия и др.).

Преимущества прецедентов :

• прецедент — это результат логики и здравого смысла. Правоприменитель руководствуется своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, житейским опытом;
• больший динамизм, нежели у других источников права, так как правоприменитель способен принять решение с учетом изменений, произошедших в стране, мире.

Недостатки :

• нет авторитета, присущего нормативному акту;
• есть возможность произвола.

Россия и судебный прецедент

В Советском государстве в силу разных причин прецедентная форма права не признавалась. Официальная доктрина стояла на позиции, в соответствии с которой при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его.

И в настоящее время многие правоведы стоят на позиции непризнания прецедента. Их позиция при этом сводится к следующему:

• суды призваны применять право, а не творить его;
• придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей.

Однако следует отметить, что в российской правовой системе в той или иной форме прецедент существовал и существует.

Так, применение аналогии есть не что иное, как элемент прецедентного регулирования.

Постановления (разъяснения) Пленума Верховного Суда РФ также можно отнести к прецедентному регулированию.

Следует отметить, что юридическая природа постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда СССР по отдельным категориям дел, которые выносились на основе обобщений судебной практики, десятилетиями дискутировалась в советской юридической пауке. Эти дискуссии не обошли стороной и юридическую природу постановлений (разъяснений) Пленума Верховного Суда Российской Федерации. При этом существуют такие подходы:

• одни авторы отрицают нормативный характер этих документов (поскольку там отсутствуют нормы права), называя их актами толкования;
• другие, наоборот, признают нормативную природу данных документов и предлагают считать их ведомственными нормативными актами;
• существует и точка зрения, в соответствии с которой предлагается разделять собственно судебный прецедент и прецедент толкования.

В последнем случае прецедент толкования играет по отношению к закону подчиненную роль и может использоваться судьями для обоснования своих решений постольку, поскольку они с ними согласны. Решения такого авторитетного органа, как Верховный Суд РФ, помогают судейскому корпусу принять справедливое и законное решение по делу. Данная точка зрения, на наш взгляд, является обоснованной и убедительной.

В связи с появлением и российской правовой системе Конституционного Суда РФ, естественно, встал вопрос о юридической природе его постановлений. В соответствии с законодательством РФ:

• решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения;
• они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами;
• юридическая сила постановлений о признании актов неконституционными «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;
• решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;
• неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда РФ влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.

Таким образом, по сути, постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования или признания положений законов противоречащими Конституции РФ являются источником права или примером фактического применения судебного прецедента в России.

Общее прецедентное право выступает в качестве единого института норм вместе с доктриной справедливости. Оно сложилось в 13-14 вв. на базе местных обычаев, а также практики королевских судебных инстанций. Рассмотрим подробнее особенности, которыми обладает прецедентное право. В каких странах оно применяется, вы также узнаете из этой статьи.

Особенности формирования

Прецедентная система права разработана на основании судебных решений, а не законных и подзаконных актов, принятых исполнительными органами. Нормы формируются в рамках рассмотрения конкретных дел. Решение, принятое по определенному спору, в дальнейшем подлежит применению в разбирательствах по аналогичным предметам. В случае отсутствия четкого определения в законодательстве суд обладает полномочиями и обязанностью создавать норму. Их совокупность выступает как прецедентное право. С ним связываются все предстоящие решения. В случае когда в рамках разбирательства участники процесса высказывают несогласие с законом, суд рассматривает дело, применяя прецедентное право. Если подобный спор в прошлом был решен, уполномоченный орган должен руководствоваться аргументами, использованными в том случае. Если же будет установлено, что суть дела коренным образом отличается от предыдущих разбирательств, то спор будет считаться рассматриваемым впервые. Решение, которое по нему будет принято, станет прецедентом. Соответственно, оно будет связывать все последующие дела согласно принципу обязывающей силы таких судебных актов.

Практическое воплощение

В действительности прецедентное право реализуется несколько сложнее, чем приведенная выше схема. Судебные решения будут считаться обязательными только в пределах определенной юрисдикции. При этом у одних уполномоченных инстанций больше власти, чем у других, находящихся на том же уровне. К примеру, в большинстве юрисдикций постановления апелляционных органов обладают обязательной силой для нижестоящих судов. А решения последних такой властью не обладают. Кроме того, конституционное и прецедентное право находятся в тесном взаимодействии. Оно, в свою очередь, также вызывает определенные сложности. Тем не менее обязывающая сила принятых прецедентов выступает в качестве принципа, по которому решение аналогичных случаев должно осуществляться согласно субординации норм. Этот порядок используется в основе всех юридических доктрин.

Происхождение понятия

В 12-13 вв. термин относился к римско-канонической системе. Он обозначал ту ее часть, которая использовалась в христианском мире. Из канонической системы понятие перешло в правовую доктрину королевских судов, которая стала общей для средневековой Англии. Она существовала вместе с феодальными - графскими - судебными органами.

В 12 столетии короли Англии стали направлять чиновников для решения административных вопросов, в числе которых были и судебные, в разные регионы собственных владений. Сначала послы руководствовались не законами, которые в то время отсутствовали, а результатами опросов соседей либо свидетелей. Чаще всего опрашиваемых было 12. Из них впоследствии было сформировано жюри присяжных. В конце 12 века опыт королевских чиновников начали обобщать в трактатах по общему английскому праву.

Распространение

Сегодня рассматриваемый институт действует во многих государствах. В частности, следует отметить такие страны прецедентного права:

Прецедентное право в России

В советское время такая доктрина по различным причинам не признавалась. Официальная правовая система базировалась на позиции, согласно которой в рамках режима социалистической законности административные органы и судебные инстанции должны применять нормы, но не создавать их. В настоящее время многие юристы придерживаются этой точки зрения. Такое мнение аргументируется следующими положениями:

1. Судебные органы призваны не творить, а применять право.
2. Наделение возможностью создавать нормы будет противоречить принципу разделения власти.

Тем не менее прецедентное право в России существует и действует в той или другой степени. Например, применение аналогии выступает в качестве элемента такой доктрины. Разъяснения (постановления) Пленума ВС также можно считать прецедентным регулированием.

Конституционный Суд РФ

При его появлении встал вопрос об установлении юридической природы решений этой инстанции. Согласно существующему в РФ законодательству:

Из приведенных выше положений, таким образом, следует, что постановления суда, касающиеся толкования Конституции, признания актов противоречащими Основному закону, по сути, выступают в качестве или примера фактического применения прецедентного права в РФ.

Отличие от континентальных доктрин

Англосаксонская правовая система имеет отличия от романо-германской доктрины. Одним из основных выступает отсутствие кодификации. Общеправовая система особое значение придает судебным решениям. Они считаются ключевым источником нормативного предписания и приравниваются к законодательным актам. В романо-германской правовой семье прецедентному праву придается меньший вес.

В 1873-75 гг. была проведена масштабная судебная реформа в Великобритании. Существовавшие до этого времени две параллельные системы (суды общего права и справедливости) были объединены в одну. Несмотря на это, между ними и сейчас сохраняются существенные отличия. Закон о судоустройстве устанавливает, что нормы доктрины справедливости при расхождении с общим правом имеют приоритет.

Поскольку все развивается диалектически (в том числе и юридические институты), то было бы целесообразно в рамках данной работы выявить положительные и отрицательные качества правового прецедента как источника права.

Поскольку российское право относится романо-германской правовой семье, традиционно в российской юридической науке делается акцент на недостатках правового прецедента. Связанно это с тем, что вопрос признания прецедента в качестве источника права является главной особенностью, отличающей романо-германскую правовую семью от семьи общего права.

Одним из недостатков прецедента является то, что прецедентное право представляет собой совокупность неписанных норм. Как отмечает С.В. Лосовская «прежде всего, это неписаный характер права, образованного принципами, которые формулируются судьями при рассмотрении конкретных дел. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, в основном вследствие того, что обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая называется ratio decidendi и никак не выделяется в его тексте»Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С..

Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Безусловно, для правоприменителя такое обстоятельство осложняет деятельность, требует высоких знаний и хорошей практической подготовки.

В связи с «неписанностью» прецедентного права возникает также и проблема определения даты вступления прецедента в силу. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формулируется в течение неопределенного времени. На определенной стадии можно говорить точно, что норма существует, т.е. «даже если сложно точно установить, когда она начала существовать, приходит время, когда можно утверждать, что теперь норма существует». Неписаный характер судебных прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. На практике могут возникнуть вопросы с возможностью ссылаться на те или иные прецеденты.

Прецедентное право в силу того, что «рождается» из конкретных дел, делает ее казуистичным. Такое право оказывается сложным для его изучения, представляет собой огромное нагромождение отдельных прецедентов.

В силу казуистичности прецедентного права, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с нормой континентального права, что обусловливает наличие пробелов в праве, образованного такими нормами.

Судебный прецедент в силу особенности формирования имеет обратную силу. Прецедентная норма носит неизбежно ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для ypeгулирования отношений, возникших до его создания Именно ретроспективное действие прецедентных норм и является причиной резкой критики такого способа создания норм права со стороны многих авторов, в частности, И. Бентам называл прецедентное право "собачьим", сравнивая создание прецедентных норм с дрессировкой собаки.

Также отмечается, что суд не может формировать право, поскольку не является законодателем. Тем самым нарушается система разделения властей. Действительно, принимать законы и их же применять может привести к негативным последствиям.

Однако стоит отметить, что в науке высказываются и мнения в пользу прецедента как источника права. Так, отмечается, что прецедент имеет ряд достоинств:

1) прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, и в последующем для других аналогичных случаев;

2) прецедент силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость - дабы приспособиться к нуждам общества»Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.. В самом деле, прецедентное право в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. Это связано с тем, правоприменители непосредственно сталкиваются с правовой действительностью в обществе, и соответственно, как никто лучше чувствуют все недостатки правовой системы. Имеющиеся пробелы и коллизии в праве посредством правового прецедента быстрее и мобильнее устраняются, нежели законодателем.

Еще одним преимуществом правового прецедента является обеспечение единообразной правоприменительной практики. В самом деле, логика подсказывает, что при аналогичных делах (разумеется если не брать во внимание все тонкости дела) не может быть иного решения, чем того, которое уже принималось ранее.

Прецедентное право -- это право преимущественно судебное или процессуальное. Главное внимание юристов-практиков и правовой доктрины сконцентрировано на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Общее, или прецедентное право, отличается специфическим типом правопонимания, который выражен в юридической аксиоме: «Средство судебной защиты важнее права».

Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений-прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право - это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел.

Нормы (правила) прецедентного права обладают такими достоинствами, как конкретность и гибкость, но они казуистичны, лишены ясности и четкости абстрактно-общих норм романо-германского права. Это препятствует кодификации прецедентного права по образцу романо-германских кодексов.

Традиционно считается, что прецедентное право - это право английское и право Соединенных штатов Америки. Основное внимание английских юристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков.

Главная задача английского судьи (да и вообще английского юриста) состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право (статутное право) противопоставляется прецедентному праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются традиционные принципы прецедентного права. Парламент, принимая такие законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не в традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

Подзаконные акты («во исполнение закона») издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в подлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций.

На территории Северной Америки английское общее право начало действовать с 1607 г. (дата образования там первой английской колонии). При этом было установлено (судебным решением по делу Кальвина в 1608 г.), что английское право применяется в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний.

После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской правовой семье.

Право США, как и английское право, - это прежде всего право судебной практики, т.е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. - М.: ИНФРА * М, 1999.- С. 468.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом и определяет основы американского общества и государства и всего действующего права. Важное значение в этом плане имеет толкование Конституции Верховным судом США. Проводимая им линия на гибкое толкование текста Конституции с учетом изменяющихся условий жизни американского общества является действенным средством обеспечения единства американского права, его обновления и развития на базе стабильной Конституции.

Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства отдельных штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.

В США иначе, чем в Англии, действует и правило прецедента. Так, Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм (уже созданных судебной практикой или имеющихся в законодательстве), а не установление новых норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, Джорджии, Монтане); гражданские процессуальные кодексы, действующие в 25 штатах, и т.д.

Кодексами в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день прецедентные системы права в чистом виде уже практически перестали существовать. Так или иначе они претерпевают существенные изменения в связи с развитием норм международного права и активным взаимодействием всех правовых семей в рамках международного сотрудничества государств.

право прецедент судебный регулирование