Провокация преступления. Верховный суд дал понятие полицейской провокации Суд оправдал провокация преступления орд

ПРОВОКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

правоохранительными органами несовместима с принципами

Международного права

Практикуя защиту по уголовным делам, в которых в качестве основного доказательства вины доверителя использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, адвокат нет-нет да и воскликнет - «Да это же чистой воды провокация»!!!

Что же такое эта провокация?

Понятие провокации преступления продолжает дискутироваться как учёными, так и практикующими работниками правоохранительных органов, судов и адвокатуры. Проблема оценки провокации недостаточно широко освещена в теории уголовного права. Провокация близка по своей природе подстрекательству, но отличается от него конечной целью и задачами, которые преследуют соответственно подстрекатель и провокатор.

Безусловно, любой преступник, совершая умышленное преступление, прямо или косвенно заинтересован в его результате. Он идёт на преступление по собственной воле, иногда под влиянием других лиц (подстрекателей). Подстрекатель - соучастник преступления, который сам не может или не желает лично совершить преступление, но склонивший (заинтересовавший) другого к его совершению. Подстрекатель, также как и исполнитель, явно заинтересован в совершении преступления и в результатах преступной деятельности. Естественно, учитывая возможность наступления наказания, ни исполнитель, ни подстрекатель не заинтересованы в раскрытии преступления. Провокация отличается от подстрекательства тем, что провокатор заведомо не заинтересован в совершении преступления с точки зрения его криминального результата, а наоборот, заинтересован в его выявлении, раскрытии и передаче исполнителя в руки правосудия. Исполнитель же, не зная об истинных целях псевдоподстрекателя, «принимает от него поручение» на совершение преступления и на этом ставится точка либо многоточие в его криминальной карьере.

Провокация преступления сама по себе не криминализована. Исключение - частный случай провокации преступления - провокация взятки или коммерческого подкупа, предусмотренная ст. 304 УК РФ. Провокаторами могут быть как частные лица, так и должностные. На тему провокации как явления написано немало. Большинство авторов считают необходимым ввести в уголовный кодекс отдельную статью, запрещающую провокацию преступления. Дискуссия на эту тему продолжается. Я же хочу заострить внимание на самой опасной и труднодоказуемой форме провокации - провокации со стороны государства (работниками спец.служб, действующих от имени государства) при проведении разрешённых законом спец. операций в рамках закона «Об оперативно розыскной деятельности в РФ».

Абзацем выше я указал словосочетание «криминальная карьера», имея в виду матёрых преступников (рецидивных, организованных либо серийных, т.е. ранее не попадавшихся, но не менее опасных), для борьбы с которыми, на мой взгляд, и задумывались такие спец. операции, как «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент», о которых пойдет речь далее. В отношении таких преступников во многих странах есть законодательная возможность применения специальных методов расследования и раскрытия преступлений, которые граничат с провокацией, но таковой не являются. Допускаются подобные методы расследования и раскрытия преступлений и в РФ. Однако, многие авторы совершенно справедливо считают допустимыми такие методы только в целях борьбы с организованной преступностью (в том числе с проявлениями терроризма и экстремизма).

Борьба с преступностью является важнейшей задачей государства. Это бесспорно. Также очевидно - коррупционные преступления, преступления в сфере незаконного оборота наркотиков совершаются в условиях не очевидности для властей, т.к. в раскрытии не заинтересованы ни тот, кто дает взятку (покупает наркотическое вещество) ни тот, кто продает (получает взятку). При таких обстоятельствах государству приходится применять при расследовании вышеуказанных деяний не только процессуальные методы, но и оперативные мероприятия, которые затем получают процессуальную проверку в уголовном деле.

В Российской Федерации поводы и основания, а также процедура проведения специальных мероприятий регламентирована в законе "Об оперативно-розыскной деятельности" 1995 г.

Законодательством РФ также разрешается использование результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств.

Статья 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" 1995 г. (далее Закон Об ОРД) перечисляет ряд оперативно-розыскных мероприятий, проводимых правоохранительными органами и органами безопасности с целью расследования и предупреждения преступлений. В частности, прямо указанные в законе органы милиции и др. оперативных структур могут проводить проверочную закупку при наличии возбужденного уголовного дела либо при поступлении в милицию сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (статья 7). Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается, как правило, на основании судебного решения (статья 8). Проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (статья 8). Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (статья 11).

Между тем, поводы и основания проведения оперативных мероприятий должны подвергаться тщательной проверке при последующем судебном контроле (т.к. большинство ОРМ не предусматривают предварительное разрешение суда) . Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к совершению соответствующих преступлений, не проверенное надлежащим образом судом, не может приниматься во внимание.

Кроме того, важно разграничивать оперативное сопровождение при раскрытии и расследовании преступлений с целью их выявления и пресечения от побуждения в лицах желания совершить преступление, вызванное сугубо личными корыстными интересами либо ложно понимаемыми интересами службы со стороны сотрудников спец. служб. Такие действия нельзя считать ничем иным, как провокацией преступления.

В своей работе мы (адвокаты) часто сталкиваемся с проведением оперативных мероприятий в отношении лиц, ранее не имевших трений с законом, либо преступления которых не являются тяжкими, либо относятся к таковым сугубо формально. Основанием для проведения оперативного мероприятия является формальное, не мотивированное постановление руководителя соответствующего органа, поводом к которому служит столь же «информативный» рапорт сотрудника специальной службы. Такие ОРМ более походят на создание новых преступлений (причём уже и раскрытых), чем на раскрытие совершенных ранее преступлений или пресечение подготавливаемых. Совершенно очевидно, что это противоречит самому смыслу деятельности правоохранительных органов.

О недопустимости провокации как метода расследования преступлений спорят давно. Ещё на рубеже 19-20 вв. в юридической литературе по поводу этической и правовой оценки провокации преступлений со стороны властей отмечалось: «Ссылка на служебные обязанности сама по себе несостоятельна уже потому, что никакой закон не уполномочивает и не может уполномочить кого-либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступлений и в предупреждении готовящихся. Но и в том, и в другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений и преступных попыток. Такая ссылка не извинительна не только тогда, когда данный агент по своему почину прибег к подобному способу открытия преступника, но и тогда, когда он действовал по приказу начальника, так как подобный приказ беззаконен. Несколько иными представляются случаи, когда подговариваемое лицо уже разыскивается властью за учиненное им какое-либо иное преступное деяние, когда в совершении нового деяния или даже покушения на него нет никакого интереса, а засада устраивается не для привлечения к ответственности за вновь учиненное, а только для захвата преступника. Если такую деятельность по разным причинам нельзя назвать вполне рациональной, в особенности виду той опасности, которая грозит жертве вновь придуманного преступного деяния, и ввиду возможности достичь задуманного иными средствами, то, с другой стороны, здесь можно возражать против наличности подстрекательства, так как действительное учинение этого деяния или даже наказуемая попытка на него подстрекавшим и не предполагалась» (Таганцев Н.С. «Лекции. Часть Общая» Т.1 М. 1994 г. с.349).

Удивительно, но вышеприведенные умозаключения из позапрошлого века близки по духу современным принципам международного права.

В Советском и современном Российском уголовном праве и процессе с традиционно обвинительным уклоном (де-факто) к возможности провокации преступления правоохранительными органами всегда относились очень скептически.

Между тем, в 1998 году Россия ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Таким образом, в правовую систему РФ неизбежно вошла Конвенция со всеми её протоколами и её официальное толкование, которое дается Европейским Судом по правам человека в своих решениях. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина в РФ стало с тех пор не только обязанностью, но и вопросом престижа властей РФ в глазах европейского сообщества. Провокация преступлений органами государственной власти не раз становилась объектом пристального изучения судьями ЕСПЧ.

Анализируя тексты решений ЕСПЧ относительно данной проблемы, можно выделить ряд основных принципов:

Провокация - это процессуальный дефект, исключающий справедливое правосудие. Провокация допустима только в том случае, если она не заканчивается назначением уголовного наказания. При этом надо учитывать, что некоторые наши административные дела (например, нарушения ПДД) также попадают под разряд уголовных по практике Европейского суда.

Важным, но не основным критерием является нормативная проверка законности проведения оперативного мероприятия (применяли ли органы милиции допустимые методы по внутреннему законодательству, соблюдены ли все процедуры). Также важно установить, имел ли «агент» милиции (при этом не имеет значение, сотрудник ли это милиции или частное лицо, согласившееся сотрудничать) законное право симулировать преступление (иммунитет «агента» от уголовного преследования со стороны государства).

Наиболее важное значение имеет следующее: создали ли действия органа милиции (здесь и далее - любой орган, имеющий право оперативно-розыскной деятельности) или «агента» для т.н. «среднего человека» желание совершить преступление. При этом не важно, была ли предрасположенность лица к совершению преступления до вмешательства «агента». Латентная склонность лица к совершению преступлений не имеет значения. Важно другое - начал ли он действовать активно до вмешательства «агента»? Активная провокация запрещена. Органы милиции должны быть пассивными наблюдателями вплоть до момента, когда совершенно очевидно, что лицо совершает преступление независимо от «агента».

Нельзя ставить знак равенства между правом государства получать и использовать в оперативных целях информацию от негласных источников и «тайных агентов» (в том числе в качестве обоснованного подозрения конкретного лица в совершении преступления) и использованием данной информации в качестве доказательств при окончательном обвинении лица в совершении преступления.

Европейский Суд неоднократно подчеркивал, что он видит сложности, с которыми сталкиваются органы государственной власти в борьбе с тяжкими преступлениями, и необходимость в более усовершенствованных методах расследования, которые иногда требуются в этом контексте. В принципе прецедентное право Европейского Суда не запрещает ссылаться - на стадии расследования уголовного дела и в случае, если позволяет характер преступного деяния (здесь и далее - выделено автором) - на доказательства, полученные в результате проведения сотрудниками органов внутренних дел операции под прикрытием (см., например, Постановление Европейского Суда по делу "Люди против Швейцарии" (Ludi v. Switzerland) от 15 июня 1992 г., Series A, N 238). Однако применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники милиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством (Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро (против Португалии)" (Teixeira de Castro (v. Portugal)), § 36).

Европейский суд не раз подчеркивал, в том числе по делу "Ваньян против Российской Федерации", что хотя статья 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, она не закрепляет правил приемлемости доказательств, поэтому этот вопрос преимущественно регулируется национальным законодательством (см. Постановление Европейского Суда по делу "Шенк против Швейцарии" (Schenk v. Switzerland) от 12 июля 1988 г., Series A N 140, р. 29, § 45 - 46; и, среди более свежих прецедентов, Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии" (Teixeira de Castro v. Portugal) от 9 июня 1998 г., Reports 1998-IV, p. 1462, § 34).

Конвенция не запрещает ссылку на информацию, полученную от анонимных информаторов, на стадии предварительного расследования и когда этого требует характер преступления. Другое дело - последующее использование их показаний судом в качестве основания для признания виновным. Внедрение тайных агентов должно быть ограничено и обеспечено соответствующими гарантиями, даже в случаях борьбы с оборотом наркотических веществ. Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии", р. 1463 - 1464, § 35 - 36).

Важно ответить на вопрос о том, было ли судебное разбирательство в целом, включая способ получения доказательств , справедливым (см. Постановление Европейского Суда по делу "Аллан против Соединенного Королевства" (Allan v. United Kingdom), жалоба N 48539/99, § 42, ECHR 2002-IX).

Европейский Суд указывает, что необходимо устанавливать ясную и предвидимую процедуру по осуществлению следственных мероприятий, так же как и специального контроля, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов (см. Постановление Европейского Суда по делу "Люди против Швейцарии" (Ludi v. Switzerland) от 15 июня 1992 г., Series A, N 238; также см., mutatis mutandis ; Постановление Европейского Суда по делу "Класс и другие против Германии" (Klass and Others v. Germany) от 6 сентября 1978 г., Series A, N 28, § 52 - 56).

Подобным образом в деле "Ваньян против Российской Федерации" ("Vanyan v. Russia") (Постановление Европейского Суда от 15 декабря 2005 г., жалоба N 53203/99, § 45 - 50) Европейский Суд выявил нарушение пункта 1 Статьи 6 Конвенции, вытекавшее из контрольной закупки наркотиков, которая была приравнена к подстрекательству, и, хотя закупка проводилась частным лицом, действовавшем в качестве агента под прикрытием, она, тем не менее, была эффективно организована и контролировалась сотрудниками милиции. Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства (см. упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Тейшейра де Кастро против Португалии", р. 1463 - 1464, § 38 - 39).

В деле Худобин против Российской Федерации Европейский Суд отметил:

милицейская операция была санкционирована простым административным решением структурного подразделения, которое впоследствии проводило операцию. Как следует из материалов дела, в тексте этого решения (постановления, утвержденного руководителем органа ОРД) содержалось очень мало информации относительно причин и целей запланированной "проверочной закупки" . Кроме того, операция не находилась под судебным контролем или каким-либо иным независимым контролем. При отсутствии полной системы проверки во время проводимой операции роль более позднего контроля со стороны суда первой инстанции становится решающей.

Власти Российской Федерации (по делу Худобин против РФ) утверждали, что права заявителя не были нарушены. Они указали на то, что "проверочная закупка" была подходящим методом борьбы с преступностью. Доказательства, полученные с помощью такого ОРМ, были допустимыми с точки зрения российского законодательства и могли служить основанием для обвинения в совершении преступления. Они также утверждали, что "вопрос о том, какая конкретная информация о незаконных действиях (заявителя) с наркотиками находилась в распоряжении (правоохранительных органов до проведения проверочной закупки), не являлся составной частью доказательства в рамках настоящего уголовного дела". Проверочная закупка проводилась на законном основании, и доказательства, полученные с ее помощью, были надлежащим образом приобщены к материалам дела. Свидетель Т. знала, что заявитель занимался распространением наркотиков. Она согласилась участвовать в проверочной закупке и не оказывала на заявителя давление, чтобы получить от него наркотики.

В своих замечаниях власти Российской Федерации выразили свою точку зрения о том, что вопрос о причастности заявителя к распространению наркотиков в прошлом не имел значения для рассмотрения уголовного дела, в рамках которого заявитель был осужден. Тот факт, что милицейская операция была документально зафиксирована установленным образом, делало эту операцию законным, и, следовательно, вытекающие из нее процедуры были справедливыми.

Однако Европейский Суд не согласился с этим доводом. Внутригосударственное законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов. Если же оно это позволяет, то тогда внутригосударственное законодательство не отвечает в этом отношении принципу "справедливого разбирательства" , как он истолкован в деле Тейшейра де Кастро (против Португалии)" (Teixeira de Castro (v. Portugal)) и в последующих делах. На судебном разбирательстве сторона защиты утверждала, что преступления не было бы совершено, если бы оно не было "спровоцировано" сотрудниками милиции. Иначе говоря, заявитель использовал схему "защиты от подстрекательства", которая должны была быть надлежащим образом рассмотрена судом первой инстанции, особенно учитывая то обстоятельство, что в деле содержались определенные prima facie доказательства факта подстрекательства. Кроме того, Европейский Суд отметил, что у заявителя не было криминального прошлого до его задержания в 1998 году. Информация о том, что заявитель в прошлом занимался распространением наркотиков, была получена из одного источника - Т., информатора сотрудников милиции. Однако неясно, почему Т. решила сотрудничать с правоохранительными органами. Кроме того, она утверждала на судебном разбирательстве, что обратилась к заявителю, так как на тот момент она не знала, где еще можно было достать героин. Заявитель не получил никакого денежного вознаграждения от покупки героина у Г. и передачи его Т. М. дал показания о том, что никогда ранее не покупал героин у заявителя. Эти факты можно было бы обоснованно истолковать как предположение, что заявитель не являлся торговцем наркотиков, известным сотрудникам правоохранительных органов. Совсем наоборот, по-видимому, милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое бы согласилось купить героин для Т.

В общей сложности, несмотря на то, что в настоящем деле (Худобин против России) у внутригосударственного суда были причины подозревать, что имела место провокация, суд не проанализировал соответствующие фактические и правовые обстоятельства, которые могли бы помочь провести различие между провокацией и законной формой следственных действий. Следовательно, судебное разбирательство, в результате которого заявитель был признан виновным, не было "справедливым". Соответственно, имело место нарушение пункта 1 Статьи 6 Конвенции.

Заканчивая обзор «российских дел» хочу привести суждение Европейского суда по поводу часто встречающегося в возражениях властей РФ в оправдание применения специальных методов следствия словосочетания «предусмотрено законом».

В пункте 76 решения ЕСПЧ по делу Быков против Российской Федерации от 10.03.2009 года (жалоба № 4378/02) указано:

Европейский Суд напоминает, что фраза "предусмотрено законом" не только требует соответствия национальному законодательству, но также затрагивает качество закона, требуя от него соответствия принципу верховенства права. В контексте негласного контроля со стороны публичных органов, в данном случае органов внутренних дел, законодательство страны должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в права лица, гарантированные статьей 8 Конвенции. Кроме того, закон должен быть сформулирован в достаточно ясных выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к таким негласным операциям (см. Постановление Европейского Суда по делу "Хан против Соединенного Королевства" (Khan v. United Kingdom), жалоба N 35394/97, § 26, ECHR 2000-V).

Заявитель работал прокурором. Он утверждал, что к нему в частном порядке обратилось ранее неизвестное ему лицо, которое оказалось служащим специального антикоррупционного подразделения полиции. Служащий предложил заявителю взятку в размере 3 000 долларов за обещание содействовать в оправдании третьего лица. Заявитель первоначально отказался, но затем согласился после того, как полицейский повторил свое предложение несколько раз. Полицейский уведомил свое начальство, и в январе 1999 г. заместитель генерального прокурора санкционировал провокацию взятки. Вскоре после этого заявитель принял взятку от служащего. В августе 2000 г. он был осужден за получение взятки в размере 2 500 долларов США и приговорен к лишению свободы. Жалоба на приговор была оставлена без удовлетворения. Отклоняя кассационную жалобу заявителя, Верховный суд отметил отсутствие доказательств того, что первоначальные переговоры с заявителем велись по указанию полиции; что власти были информированы только после того, как заявитель согласился принять взятку, и что, санкционировав дальнейшие действия полицейского, они только присоединились к уже совершавшемуся преступлению. По мнению Верховного суда (Литвы), вопрос подстрекательства не влиял на правовую квалификацию деяния заявителя.

Европейский Суд отметил, что национальные власти не могут быть освобождены от ответственности за действия полицейских только благодаря ссылке на то, что полицейские действовали "от своего имени". Особое значение имеет тот факт, что власти должны нести ответственность, поскольку начальная стадия операции осуществлялась в отсутствие какой-либо правовой базы или судебной санкции . Более того, уполномочив полицейского симулировать дачу взятки и освободив его от какой-либо уголовной ответственности, власти одобрили предварительную стадию операции задним числом и использовали ее результаты . Кроме того, не было представлено удовлетворительное объяснение причинам или личным мотивам, которые заставили полицейского обратиться к заявителю по собственной инициативе, не доводя вопрос до сведения своего начальства, а также отказу от его преследования за действия на предварительной стадии. В этом отношении государство-ответчик ограничилось ссылкой на уничтожение документов по данному вопросу. Ответственность властей вытекает из действий полицейского и его знакомства с заявителем до одобрения симуляции взятки. Иной вывод открывал бы путь злоупотреблениям и произволу, позволяя обходить применимые принципы. Действия полицейского и знакомство с заявителем вышли за пределы пассивного контроля существующей криминальной деятельности: отсутствуют данные о том, что заявитель ранее когда-либо совершал преступления, в частности, связанные с коррупцией; все встречи заявителя и полицейского имели место по инициативе последнего; со стороны полицейского и его знакомого заявитель, по-видимому, подвергся провокации к совершению преступления, хотя отсутствуют объективные доказательства того, что он имел намерение принять участие в такой деятельности. На протяжении всего разбирательства заявитель утверждал, что его подстрекали к совершению преступления. Соответственно, национальным властям необходимо было, по меньшей мере, провести тщательное расследование по вопросу подстрекательства к совершению преступления со стороны органов преследования. Для этой цели необходимо было, в частности, установить, по каким причинам была организована операция, пределы участия полиции в преступлении и характер и природу любого подстрекательства или давления, которому подвергся заявитель. Это особенно важно с учетом того, что знакомый, который представил полицейского заявителю и играл существенную роль в событиях, приведших к даче взятки, не привлекался в качестве свидетеля по делу, поскольку место его пребывания было неизвестно. Заявитель должен был располагать возможностью установить каждое из этих обстоятельств. Однако национальные власти отрицали наличие полицейского подстрекательства и не приняли на уровне судов никаких мер для серьезной проверки утверждений заявителя. В частности, они не сделали никаких попыток для установления роли, которую играли участники дела заявителя, несмотря на тот факт, что заявитель был осужден на основании доказательств, полученных в результате обжалуемого полицейского подстрекательства.

Европейский Суд отмечает вывод Верховного суда (Литвы) о том, что поскольку вина заявителя установлена, вопрос о наличии какого-либо внешнего влияния на него не имеет значения. Тем не менее признание в преступлении, совершенном в результате подстрекательства, не устраняет ни самого подстрекательства, ни его последствий. Действия полицейского и знакомого заявителя представляли собой подстрекательство заявителя к совершению преступления, за которое он был осужден. Данных о том, что преступление было бы совершено без их вмешательства, не имеется. С учетом такого вмешательства и его использования в оспариваемом уголовном деле суд над заявителем не может считаться справедливым.

3. АНАЛИЗ ДОПУСТИМОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ СПЕЦИАЛЬНЫХ МЕТОДОВ РАССЛЕДОВАНИЯ ПРИ ПРЕСЕЧЕНИИ И РАСКРЫТИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В РФ.

С учётом последнего представленного дела (Раманаускас против Литвы), очевидно, что роль оперативных органов при проведении ОРМ должна сводиться к пассивному наблюдению и фиксированию этапов развития преступления, чтобы не повлиять на независимое формирование умысла субъекта на совершение преступления. Активное подключение возможно только в завершающей стадии совершения преступления (например, после получения чёткого согласия лица на получение предмета взятки и непосредственно факта получения).

Учитывая специфику большинства коррупционных преступлений (исключение - вымогательство взятки), проведение ОРМ «оперативный эксперимент» без допущения провокации практически исключено. Ведь установить первоначальную инициативу получателя взятки на её получение невозможно, не сделав соответствующего предложения. Если же сделать предложение не «под контролем оперативных структур», то возникают сложности с фиксацией данного обстоятельства для придания данному факту доказательственного значения.

Если широко подойти к теме, то, несмотря на вроде бы несколько пристрастную (с точки зрения властей) позицию ЕСПЧ к данному вопросу - она правильна. Поскольку не допускает без «строгой необходимости» вмешательство государства (особенно без предварительного судебного контроля) в отношения гражданина и общества. Можно назвать данную позицию - «презумпция добропорядочности» граждан.

Кроме того, как уже говорилось выше, ЕСПЧ допускает специальные методы расследования преступлений в исключительных случаях. Исключительным, в данном разрезе, будет случай, когда публичные интересы общественного порядка, обеспечения безопасности, превышают некий критический уровень и позволяют поставить общественный интерес выше личного права отдельно взятого гражданина, подозреваемого в незаконной деятельности на расследование его дела общепринятым процессуальным способом, т.е. без использования «специальных методов расследования».

В этом контексте важным является такое понятие как «безжертвенное преступление». «Безжертвенное преступление» - преступление, которое не влечёт фактически или потенциально непоправимых последствий или существенного вреда (оценочная категория) возможным жертвам в случае его осуществления. При расследовании подобного преступления вряд ли необходимо применение «специальных методов расследования», поскольку публичные интересы здесь не преобладают над правом подозреваемого на преследование в рамках обычных процессуальных процедур с использованием доказательств, полученных с соблюдением норм УПК, основанных на принципах состязательности и с обеспечением на всех стадиях уголовного процесса права на защиту.

Когда речь идет о потенциально особо общественно-опасных деяниях, то, как правило, не возникает и вопрос о провокации (при законно проведенном ОРМ и в случае наличия иных объективных процессуальных доказательств).

Так, из всего ряда коррупционных преступлений по своей опасности для общества явно выделяется вымогательство взятки (ч. 4 ст. 290 УК РФ). При вымогательстве очевидно, что инициатива исходит от вымогателя. Таким образом, при доказанности факта вымогательства взятки , любое законно проведенное ОРМ будет выглядеть обоснованно с точки зрения позиций ЕСПЧ.

Соответствующие механизмы есть и в наших источниках права. Так, согласно п.25 постановления Пленума ВС РФ № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10.02. 2000 года, «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно - розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Не могу сказать наверняка, какой смысл закладывали авторы указанного постановления Пленума в данный пункт. Видимо, речь здесь о законной возможности освобождения участников оперативного эксперимента от уголовной ответственности за совершение «провокации взятки». Между тем, исходя из принципов ЕСПЧ, данный пункт можно истолковать таким образом - законно проведённое оперативно-розыскное мероприятие исключает провокацию лишь в случае проверки заявления о вымогательстве взятки… (ч.4 ст. 290 УК РФ) .

В любом другом случае получения (дачи) взятки не исключена провокация даже при законно проведённом оперативном мероприятии. Т.е. факт «провокации» презюмируется.

Бремя опровержения факта «провокации», вне зависимости от занятой позиции подозреваемого, лежит на обвинителе. Безусловно, факт отсутствия «провокации» как и изначальный умысел лица на получение (дачу) взятки должен подтверждаться объективными доказательствами, полученными первично процессуальным способом (а не доказательствами, производными от оперативно-розыскной деятельности).

Проведение оперативного мероприятия, например, с целью пресечения преступной деятельности участкового терапевта, согласившегося принять взятку от милицейского агента в сумме 500 рублей за продление листка нетрудоспособности при отсутствии признаков вымогательства - чистая провокация. Конечно, в том случае, если доказательства получения взятки установлены исключительно «оперативным экспериментом» или производны от него, а другие самостоятельные доказательства вины врача, в том числе доказательства его изначального умысла, сформировавшегося независимо от действий «агента» и исходящей от него (врача) инициативы на получение незаконного вознаграждения отсутствуют.

Как вопиющий пример провокации могу привести следующее:

Врач психо-наркологического диспансера обвинялся по ч.2 ст. 290 УК РФ в получении взятки должностным лицом от гражданина С., действовавшего под контролем милиции, за выдачу справки о состоянии здоровья состоящему на учете лицу для получения водительского удостоверения. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что гражданин С. на момент события уже имел водительское удостоверение! Т.е. получается, что реально «агент» не был заинтересован в получении справки, т.е. никакое его законное право (не говоря даже о вопросе существенности нарушения) не было под угрозой нарушения. Между тем, само ОРМ было проведено с соблюдением всех формальных процедур (рапорт сотрудника милиции о наличии оперативной информации, надлежащим образом утверждённое постановление должностного лица на проведение ОРМ, на рассекречивание, на передачу рассекреченных данных следствию, акт оперативного эксперимента, акты выдачи, изъятия и т.п.) Российская судебная практика позволяет считать такого рода доказательства, полученные в результате ОРМ - допустимыми. Исходя же из логики решений Европейского Суда - это провокация.

Учитывая вышеприведенные доводы и принципы ЕСПЧ, можно констатировать, что по делам, в которых в качестве доказательств использованы материалы оперативных мероприятий, необходимо тщательно проверять не только формальные повод и основания (наличие постановления на проведение мероприятия, заверенного руководителем соответствующего органа ОРД), но и исследовать цель проведения операции (которая должна реально соответствовать целям оперативно-розыскной деятельности, сформулированными в законе об ОРД, причём не только букве, но и духу закона). Причём это необходимо делать вне зависимости от занятой подозреваемым по делу позиции, т.е. даже при отсутствии заявления защиты о провокации. Говоря процессуальным языком, по таким делам в предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ) должно входит доказывание факта «отсутствия провокации» при проведении оперативного мероприятия.

Между тем, еще недавно можно было встретить дела, в которых использовались материалы ОРД, но отсутствовало постановление на их проведение. До сих пор в текстах постановлений на проведение ОРМ встречаются формулировки, не соответствующие целям ОРД. Такие, например, как «в целях документирования преступной деятельности имярек». Хотя очевидно, что документирование результатов ОРМ - не цель (задача) проведения мероприятия - а придание ему материальной формы. Цели же проведения ОРМ не могут отличаться от общих целей задач оперативно-розыскной деятельности сформулированных в ст. 1 и 2 Закона об ОРД и не подлежат произвольному расширению:

В соответствии со статьей 1 указанного закона, оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

В соответствии со статьей 2 закона об ОРД, задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

установление имущества, подлежащего конфискации.

Наличие и достаточность поводов и оснований к началу оперативного мероприятия должны как минимум включать информацию о круге общения субъекта, его связях с криминалом, совершение подобных действий ранее, мотивировка необходимости скорейшего пресечения преступной деятельности фигуранта путём именно специальных методов расследования , а не в обычном процессуальном порядке. Т.е. строгая необходимость применения специальных методов должна быть очевидна для т.н. среднего стороннего наблюдателя и обусловлена не только формальным отнесением соответствующего преступления к тяжким, особо тяжким или средней тяжести, но и особенной общественной опасностью как лица (лиц) его совершающего, так и самого конкретного преступления. Установление строгой необходимости в каждом конкретном случае до начала применения специальных методов расследования требуется для определения приоритета интереса общества над личным правом конкретного подозреваемого лица на использование соответствующих законных процедур при расследовании и установлении его вины в совершении преступления. Наверное, напрашивается приоритет общественных интересов безопасности по преступлениям, связанным с расследованием фактов терроризма и т.п. преступлений, совершаемых общеопасным способом, с предполагаемыми последствиями в виде гибели людей, подрыва обороноспособности государства, причинения непоправимого вреда экологии, насильственные преступления против детей, связанных с похищением людей и т.д. Очевиден и приоритет общественных интересов при расследовании фактов вымогательства взятки должностным лицом, обладающим властными полномочиями. В то же время, право гражданина на расследование обвинений в отношении него с соблюдением всех законных прав и процедур, предусмотренных УПК преобладает над общественными интересами при расследовании преступлений, не влекущих потенциальной угрозы последствий в виде причинения смерти, тяжкого вреда здоровью человека (как при терроризме), непоправимого вреда экологии, тяжких материальных последствий для конкретных субъектов, существенного нарушения законных прав и интересов потерпевших (как при вымогательстве взятки) и т.д.

Конечно, при этом необходимо учитывать обстоятельства конкретного расследуемого преступления и данных о личности подозреваемого, а в некоторых случаях и потерпевшего.

Так, например, в случае сбыта крупной партии наркотического средства опия организованной группой, законно проведенное ОРМ будет выглядеть достаточно обоснованно (по потенциальным последствиям - опасность причинения существенного вреда публичным отношениям по охране здоровья граждан и причинение существенного вреда здоровью неопределённого круга лиц, потребляющих наркотики или будущих потребителей). В то же время, в случае разового сбыта коробка легкого наркотического средства (марихуана) 18 летним студентом (ранее не привлекавшимся к уголовной ответственности) совершеннолетнему лицу, заведомо употребляющему данное наркотическое средство - применение специальных методов расследования не выглядит строго необходимым, несмотря на формальную тяжесть данного преступления. Поскольку данное преступление по потенциальным последствиям - «безжертвенное», т.к. не причиняет существенный вред общественным отношениям и не способно причинить существенный вред здоровью и другим законным интересам лица, приобретающего наркотическое средство).

Кроме того, исходя из логики решений ЕСПЧ, если данных полученных оперативным путём может быть достаточно для возбуждения уголовного дела, то для окончательного обвинения (т.е. для обвинительного приговора) одних материалов оперативного мероприятия, хоть и оформленных процессуально, явно недостаточно. Должны быть и иные доказательства. Причём доказательства должны быть объективные, а не производные только лишь из того же оперативного действия, послужившего поводом для возбуждения дела. Причём основные (ключевые) доказательства вины должны быть получены именно процессуальным путём, а не материалами ОРМ и производными от них.

Помимо этого, необходимо подвергать тщательнейшей проверке сами материалы оперативного мероприятия на предмет их допустимости в качестве доказательств.

4. ПРИМЕНЕНИЕ ПРИНЦИПОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА СУДАМИ РФ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ДЕЛ, В КОТОРЫХ ИСПОЛЬЗОВАНЫ В КАЧЕСТВЕ ОСНОВНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ МАТЕРИАЛЫ ОРД.

К сожалению, судебная практика РФ по делам, в которых использованы материалы ОРМ при доказывании вины лица в совершении преступления - не соответствует изложенному выше пониманию принципов международного права. За основу берутся только материалы ОРМ и производные от них доказательства. Достаточной считается формальная проверка законности ОРМ (наличие утвержденных надлежащим лицом постановлений компетентного должностного лица о проведении ОРМ, о рассекречивании, о передаче органам расследования). Наличие провокации досконально не исследуется, т.к. по общему прокурорско-судейскому пониманию - формальная законность проведения ОРМ исключает провокацию. К сожалению, подобной судебной практикой органы расследования не стимулируются на получение независимых процессуальных доказательств, что ведёт к излишнему упрощению процесса доказывания вины и к не предоставлению подозреваемому законной процессуальной возможности оспорить результаты ОРМ не только по форме, но и по существу . Все вышеизложенное несовместимо с принципом справедливости судебного разбирательства (ст. 6 Конвенции) , поскольку материалы ОРМ формируются без участия стороны защиты в условиях отсутствия судебного контроля за их проведением (кроме строго определённых случаев вмешательства в телефонные переговоры, обысков в жилом помещении и т.д.), что приводит к произволу отдельных должностных лиц, которые проведением ОРМ фактически предрешают вынесение обвинительного приговора в отношении подозреваемого. О состязательности и равноправии сторон здесь говорить не приходится.

Этот перекос судебной системы, как и то, что вечно так продолжаться не может, понимают и правоохранительные органы, поэтому столь важно для них любой ценой получить признание вины лицом, в отношении которого проводилось ОРМ. Как и раньше, признание вины - «царица доказательств». Каким путём получается признание - тема для отдельного разговора.

Конечно, показания оперативных сотрудников и лиц, участвующих по их заданию в оперативном мероприятии (тайных агентов) имеют определённое доказательственное значение. Но в силу служебной заинтересованности (пристрастности) данных лиц, они должны быть проверены другими объективными доказательствами.

Во многом с целью уйти от обвинений в «келейности» при проведении оперативных мероприятий, придания им большей доказательной силы путём создания свидетельской базы - спец. службы нередко привлекают в качестве участников оперативного мероприятия граждан (т.н. «представителей общественности»), которые по сути исполняют обязанности понятых при проведении документального сопровождения мероприятия (акты вручения тех. средств, акты вручения и изъятия денег, акты изъятия наркотических веществ, акты оперативного мероприятия и т.д.). Заявленная цель привлечения указанных граждан - придать проводимым процедурам больше объективности, т.к. все основные этапы оперативного мероприятия фиксируются подписью «понятых». К сожалению, зачастую объективность подменяется видимостью таковой, поскольку в качестве «представителей общественности» используются зависимые от сотрудников оперативных служб лица, которые подписывают все эти акты задним числом, «не замечают» фальсификацию и т.д. В дальнейшем эти лица допрашиваются в качестве свидетелей и дают «нужные» показания, формируя как бы «независимую» свидетельскую базу.

Конечно, можно проверять каждый подписанный данными «представителями общественности» акт на предмет отсутствия его фальсификации (более того - это нужно делать, см. ниже), искать и находить противоречия, тем самым ставя под сомнения качественность подобного доказательства. Но зададимся вопросом, что это за «представители общественности», если ни одно законное объединение граждан не направляло своих представителей в качестве независимых наблюдателей? Насколько соответствуют закону сам факт привлечения данных граждан к проведению оперативного мероприятия?

В соответствие со ст. ст. 6 и 17 Закона Об ОРД, должностные лица соответствующих компетентных органов вправе привлекать граждан для участия в ОРМ для помощи в решении задач ОРД. Цели и задачи ОРД сформулированы в ст. 1 и 2 Закона об ОРД. Роль же «представителей общественности» при осуществлении ОРМ никак не связана с исполнением целей ОРД. В законе Об ОРД ничего не сказано о возможности привлечения граждан для участия в документировании оперативного мероприятия. Само документирование (ст.10 Закона Об ОРД) не предполагает присутствия граждан в роли «понятых». Таким образом напрашивается вывод, что присутствие данных граждан (или их подписей) вызвано исключительно целью не предусмотренного законом «закрепления» результатов соответствующего мероприятия, т.е. в целях заведомо противных букве и духу закона Об ОРД и УПК РФ.

При таких обстоятельствах, есть все основания считать данные доказательства недопустимыми, полученными с нарушением федерального закона.

Но это - теоретически. На практике такие показания «представителей общественности» принимаются судами в качестве доказательств. Учитывая это, надо предельно внимательно изучать каждый документ, сопровождающий и отражающий этапы оперативного мероприятия.

Так, по одному из дел по обвинению преподавателя ВУЗа в получении взятки во время судебного заседания было установлено следующее:

В актах вручения денег указано, что участнику оперативного эксперимента Х. в указанный день в 8 часов 40 минут в присутствие «понятых» выдано оперативным сотрудником ОБЭП 1400 рублей. Из просмотренных в судебном заседании видеоматериалов оперативного эксперимента видно, как около 11 часов того же дня Х. (участник оперативного эксперимента - «взяткодатель»), после того, как узнал от К. (посредник) сумму, которую надо отдать в качестве взятки преподавателю О., разговаривает по сотовому телефону с неустановленным лицом по имени Игорь и произносит фразу: «вы мне дали 2 тысячи рублей, а мне надо отдать только 1400 рублей» и просит инструкций «что делать дальше». После чего, из записи отчётливо следует, как Х. отсчитывает из определённого количества денег сумму 1400 рублей (чего не могло бы быть, если у него изначально было 1400 рублей ровно) и кладёт в свою зачётную книжку, после чего подходит к неустановленному лицу в синей рубашке (как выяснилось - работник милиции Ш. - ныне это оперативный работник ОБЭП УВД) и что-то ему отдаёт (не исключено, что остаток денег). Учитывая данные обстоятельства, а также то, что в 8 часов 40 минут (время, указанное в акте вручения денег) ни оперативные работники, ни Х. не могли знать конкретную сумму, подлежащую передаче в качестве взятки за проставление оценки (т.к. из показаний «взяткодателя» Х. установлено, что он узнал об этом только от К. около 11 часов), то совершенно очевидно, что Х. получил от оперативных работников не 1400 рублей (как указано в акте вручения денежных средств), а 2000 рублей. Таким образом, весьма вероятно, что данные акты сфальсифицированы, т.е. акт вручения денежных средств изготовлен не в 8 часов 40 минут, а задним числом, уже после окончания оперативного эксперимента по его фактическому результату.

Кроме того, по данному делу было установлено следующее: если следовать материалам дела (акты передачи и возврата специальной аудио и видео записывающей аппаратуры), то запись должна продолжаться от момента вручения аппаратуры в 9 часов утра до её выдачи в 12 часов дня, поскольку, как следует из показаний Х. и оперативных сотрудников, запись шла непрерывно. Между тем, установленное время записи не 3 часа, а 1 час 9 минут. Данное обстоятельство позволяет усомниться в достоверности обстоятельств, запечатлённых на записи (их полноты, последовательности и т.д.) либо говорит о фальсификации актов передачи и возврата специальной техники.

Установленные противоречия дали основания защите мотивировано требовать признания результатов ОРМ недопустимым доказательством.

Далее хочу остановиться на проблеме повторного проведения ОРМ в отношении одного лица по аналогичным основаниям. Соответствует ли такой метод расследования преступной деятельности принципам международного права?

Есть мнение, что проведение нескольких ОРМ по одному и тому же поводу и основанию в отношении одного лица не отвечает требованиям закона уже само по себе. Если ранее проведенное мероприятие уже доказало обоснованность подозрений лица в совершении преступления, следовательно есть все основания для принятия решения о возбуждении уголовного дела и пресечения дальнейшей преступной деятельности лица. При таких обстоятельствах повторное проведение мероприятия по тем же основанием не может отвечать духу закона об ОРД. Зато представляет собой готовое и раскрытое преступление для статистики. Между тем, практика ВС РФ допускает неоднократное проведение ОРМ в отношении одного лица, указывая, что «само по себе проведение двух проверочных закупок и обстоятельства их проведения, не может свидетельствовать о том, что в отношении имярек была совершена провокация» (например, Надзорное определение ВС РФ от 2 июля 2008 г. N 18-Д08-79). В то же время Верховный Суд не указывает, какими критериями руководствоваться при определении наличия или отсутствия признаков провокации при проведении повторного ОРМ в отношении того же лица по тем же основаниям.

Я считаю, что в большинстве случаев повторная проверочная закупка не вызвана необходимостью и противоречит духу закона Об ОРД. При этом надо учитывать, что в каждом конкретном деле есть свои нюансы. Они могут быть как в пользу версии о провокации, так и против.

Как пример наличия в деле нюанса в пользу версии защиты о провокации приведу такой пример из своей практики:

По делу в отношении гражданина А. судом установлено: лицом, действовавший под видом покупателя наркотических средств при проведении проверочной закупки сотрудниками Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков в Ставропольском крае, был гражданин Ю. Проверочные закупки проводились в отношении А. как 14.08.2005 года, так и 03.09.2005 года с участием в качестве закупщика одного и того же человека (Ю.). Оба факта сбыта предъявлены в качестве самостоятельных составов преступления.

Уголовное дело в отношении А. по факту сбыта наркотического средства марихуана гражданину Ю. 14.08.2005 года возбуждено 18.08.2005 года.

В соответствие со ст. 146 УПК РФ, о возбуждённом в отношении конкретного лица уголовном деле данное лицо должно быть уведомлено немедленно. Между тем, до 03.09.2005 года А. не был надлежащим образом (под роспись либо иным достоверным способом) уведомлён о возбуждении против него уголовного дела. В результате этого стало возможно проведение ещё одного оперативно-розыскного мероприятия с участием в качестве закупщика всё-того же гражданина Ю. В случае же надлежащего уведомления А. о возбуждённом против него уголовном деле по факту продажи наркотического средства Ю. от 14.08.2005 года проведение оперативно-розыскного мероприятия контрольная закупка 03.09.2005 года было бы невозможно (поскольку А. уже было бы известно, что Ю.- «милицейский агент»).

При таких обстоятельствах можно утверждать, что преступление покушение на сбыт от 03.09.2005 года (второе) было спровоцировано сотрудниками УФСКН, заведомо утаившими от А. факт возбуждения в его отношении уголовного дела публичного обвинения с целью искусственного создания дополнительного эпизода преступной деятельности, исходя из ложно понимаемых интересов службы (статистика раскрываемости преступлений). По смыслу уголовного закона, уголовно-процессуального законодательства, закона об оперативно-розыскной деятельности сама необходимость проводить две-три проверочные закупки в отношении одного лица по одному и тому же основанию, а потом инкриминировать их все лицу в виде отдельных эпизодов вызывает большие сомнения. После первой контрольной закупки последующие за ней, как правило, не вызваны оперативной необходимостью и не соответствуют духу закона. Тем более, если их проведение стало возможным из-за грубого нарушения сотрудниками УФСКН прав подозреваемого, выразившегося в несоблюдении обязанности, предусмотренной ст. 146 ч.4 УПК РФ, т.е. обязанности немедленно сообщить подозреваемому о наличии возбужденного против него дела. Между тем, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Из этого следует, что действия А. 03.09.2005 года при совершении повторного сбыта «покупателю» Ю. наркотического средства по существу были спровоцированы сотрудниками УФСКН, фактически совершившим подстрекательство к совершению А. преступления. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции и других правоохранительных органов, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства.

Действия, совершенные в результате провокации со стороны милиции, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся во втором абзаце п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами".

В представленном случае не было никаких фактических данных, свидетельствующие о том, что А. совершил бы покушение на преступление 03.09.2005 года, оформленного как ОРМ с участием «покупателя» Ю. в том случае, если бы знал о возбужденном против него уголовном деле 18.08.2005 года по факту сбыта 14.08.2005 года наркотического средства Ю. Отсутствуют такие данные и в материалах дела.

Таким образом, налицо провокация преступления.

Заканчивая статью, в качестве «ложки мёда» хочу заметить - современные законы и иные источники права в РФ сами по себе не признают провокацию как метод расследования преступлений. Всё дело в их правильном применении.

В статье 15 Конституции РФ указано на её высшую юридическую силу и прямое действие (ч. 1). Частью 4 указанной статьи Конституции РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы РФ.

В пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 года № 8 (в ред. Постановления Пленума ВС РФ от 06.02.2007 года № 5) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указано на необходимость применения судами общепризнанных норм и принципов международного права (в частности Всеобщей декларации прав человека, Международного пакта о гражданских и политических правах и т.д.) и приоритет правил международного договора перед внутренним правом, в соответствии с ч.4 ст. 15 Конституции РФ.

Не так давно в ст. 5 Закона РФ ОБ ОРД появилось определение провокации и включены абзацы о запрещении оперативным сотрудникам:

подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);

фальсифицировать результаты оперативно-розыскной деятельности.

(абзац введен Федеральным законом от 24.07.2007 N 211-ФЗ)

В постановлении Пленума ВС РФ по делам, связанным с оборотом наркотических средств (второй абзац п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами") также есть пункт о недопустимости провокации при проведении ОРМ:

«В тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния».

Нельзя сказать, что отечественные суды полностью игнорируют требования международного права и нормы внутреннего права о недопустимости провокации преступлений и по конкретным уголовным делам. Так, ВЕРХОВНЫЙ СУД РФ в надзорном определении от 13 февраля 2008 г. N 83-Д08-2 по делу Герина, отменяя судебные решения нижестоящих судов, указывает:

«Как установлено судом и следует из материалов дела, Герин, действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, обратился к М., не имевшему наркотических средств для сбыта, с просьбой о приобретении для него наркотического средства, для чего передал ему деньги. Для выполнения просьбы Герина, которого М. воспринимал как лицо, нуждавшееся в приобретении наркотического средства, он (М.) дважды обращался к Б., имевшему наркотическое средство, приобретал у него наркотики и передавал Герину.

Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что М. до обращения к нему Герина совершал бы действия по незаконному обороту наркотических средств, а также о том, что, приобретая ацетилированный опий у Б. и передавая его Герину, он действовал в интересах Б., в материалах дела отсутствуют и в приговоре не приведены.

С учетом этих обстоятельств действия работников милиции по привлечению М. к приобретению наркотических средств у Б. не могут рассматриваться как направленные на изобличение М. в совершении преступлений.

Исследованные судом доказательства свидетельствуют о том, что действия М. по существу были спровоцированы сотрудниками милиции. Герин, обратившись к М., не имевшему наркотических средств, с просьбой приобрести для него наркотики, фактически совершил подстрекательство М. к совершению преступления.

Подобное получение доказательств в результате провокации со стороны работников милиции нарушает принцип справедливости судебного разбирательства.

Эти обстоятельства не получили надлежащей оценки в приговоре. Отвергая доводы стороны защиты о провокации М. на совершение преступления со стороны правоохранительных органов, суд не привел в приговоре какие-либо мотивы, ограничившись указанием на то, что эти доводы не нашли подтверждения».

Также в определении от 22 октября 2007 г. N 83-Д0718, отменяя ранее состоявшиеся решения судов по делу А., ВС РФ указывает следующее:

«Расценивая действия А. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ст. 228-1 УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, т.е. умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

По настоящему делу такие данные не установлены.

Сам А. наличие у него умысла на сбыт наркотических средств отрицал, утверждая, что приобрел наркотик на деньги Макринского и по его просьбе.

Кроме того, как видно из материалов дела, и это установлено в приговоре, что действия А., совершенные в отношении Макринского, имели единичный характер. При этом Макринский, являясь работником милиции, действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки. А., не имея наркотических средств для сбыта, действовал по просьбе Макринского и на его деньги. Для выполнения просьбы Макринского, которого А. воспринимал, как лицо, нуждавшееся в приобретении наркотического средства, он (А.) обратился к Б., который имел наркотические средства для сбыта и сбыл через А. наркотик, в котором нуждался Макринский, из чего следует, что А. действовал по просьбе и в интересах Макринского - сотрудника милиции, являясь, таким образом, соучастником приобретения наркотических средств сотрудником милиции, осведомленным об отсутствии у самого А. наркотических средств для сбыта.

Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что А. совершал аналогичные действия ранее в отношении других лиц, в деле отсутствуют.

Также в приговоре не приведены данные, свидетельствующие о том, что А. совершил бы преступление без вмешательства сотрудников милиции. Отсутствуют такие данные и в материалах дела.

Из этого следует, что действия А. по существу были спровоцированы сотрудником милиции, фактически совершившим подстрекательство к совершению А. преступления. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства».

Подобные решения Верховного Суда пока не более чем «луч света в тёмном царстве». Между тем, в основе своей, несмотря на позицию ЕСПЧ, практика нижестоящих судов стоит на прежних рельсах.

Конечно, правосознание правоохранителей и судейского сообщества так просто не изменишь. Но и махнуть рукой на общепринятые принципы справедливости судебного разбирательства, не совместимые с провокацией преступлений со стороны власти, было бы неправильно. Важно впитать в себя принципы справедливого судебного разбирательства, сформулированные в ст.6 Конвенции и решениях ЕСПЧ и внедрять в сознание граждан, процессуальных наших коллег-соперников (следователей и прокуроров) и судей необходимость четкого следования общепринятым в цивилизованном обществе принципам справедливости при отправлении правосудия. Зарыться с головою в песок и надеяться при этом на справедливое решение суда - не дело адвоката.

Адвокат АП СК Трубецкой Никита Александрович (осень 2009 года)

P . S .

Хочу подчеркнуть, что статья о провокации преступлений правоохранительными органами была написана мною около 5 лет назад - осенью 2009 года. Поэтому в ней встречаются такие устаревшие теперь названия как «милиция», «милицейский агент». Но в общем и целом ситуация от перемены мест слагаемых (милиции на полицию) не поменялась. Хотя нельзя не отметить, что положительные сдвиги в судебной практике с тех пор есть. Так, провокация взятки правоохранительными органами как понятие получила свою «прописку» в постановлении Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (п. 34). Так, судебная практика ВС РФ (определение ВС РВ от 12.02.2013 № 50-Д12-137, кассационное определение ВС РФ от 22.01.2013 № 50-Д 12-124, определение ВС от 05.03.2013 № 44-Д13-5, определение ВС РФ от 05.03.2013 № 44-Д13-8 и т.д.) наконец-то стала последовательно признавать провокацией действия сотрудников правоохранительных органов при необоснованной повторной проверочной закупке (поскольку при выявлении факта сбыта наркотического средства уполномоченный орган ОРД должен пресечь преступную деятельность, а не провоцировать новое преступное деяние). Это радует. Поскольку процесс пошел. Ведь на момент написания статьи такие недвусмысленные посылы ВС РФ нижестоящим судебным инстанциям отсутствовали, как и понимание масштаба проблемы в целом. Думаю, в том, что ситуация меняется - есть заслуга и адвокатского сообщества, а именно той части адвокатов, которые последовательно поднимают проблемы провокации при защите прав своих доверителей.

Приятно отметить, что затронутая мною тема вызывает интерес. Многие узнают мои «контакты» и просят в телефонном режиме проанализировать ту или иную конкретную ситуацию на предмет её относимости к пониманию провокации ЕСПЧ либо дать некий общий рецепт, схему отмежевания провокации от законных действий правоохранителей по выявлению и раскрытию преступлений. Естественно, мой ответ может иметь лишь предположительный характер. Для полного и обоснованного ответа на данные вопросы надо тщательно изучать каждый случай (материалы дела, судебные постановления, подоплеку, нюансы и т.д.).

Что касается примерного прогнозирования решений ЕСПЧ о том, имела ли место провокация преступления в конкретном случае, то вывод судей зависит от ответов на следующие примерные вопросы (формулировка может быть разной, в зависимости от конкретных обстоятельств, но общий смысл не меняется):

Имели ли лица, осуществляющие расследование, предварительную информацию о предыдущем преступном поведении субъекта до того, как он впервые вступил в контакт с агентом под прикрытием (полицейским либо иным лицом, сотрудничающим с органом, проводящим ОРМ)? Исходила ли данная информация от независимого источника (не связанного с лицами, включенными в оперативные мероприятия)?

Оказывал ли агент под прикрытием такое влияние на субъект, которое вызвало у последнего желание совершить преступление (не инициировано ли преступление агентом)? Было бы совершено преступление без влияния агента? Имело ли место какое-либо давление со стороны агента, в том числе путем подсказок, убеждения, взывания к жалости, состраданию либо побуждение (подстрекательство) субъекта к совершению деяния иным путем?

Были ли со стороны властей предприняты попытки расследовать предполагаемую преступную деятельность субъекта с помощью иных мероприятий и процедур до начала секретной операции? Имели ли власти весомые причины для начала секретной операции?

Была ли процедура оформления санкции на секретную операцию прозрачной и предсказуемой? Имелось ли в решении, санкционирующем начало операции, достаточно информации о причинах и целях предстоящей операции?

Имел ли место судебный контроль спец. операции или другое независимое наблюдение?

Были ли предоставлены субъекту адекватные процессуальные гарантии для постановки вопросов и проверки версии о провокации перед национальным судом. Были ли вопросы о провокации исследованы достаточно тщательно и всесторонне? Была ли вся относимая информация о предыдущем поведении заявителя (до спец. операции) открыта и проверена в ходе состязательного судебного процесса? Была ли у субъекта возможность изложить суду свои доводы относительно предполагаемой провокации? Были ли выслушаны судом в ходе состязательного судебного процесса (с возможностью допроса стороной защиты) агенты под прикрытием или другие свидетели, которые могли свидетельствовать об имевшем место подстрекательстве? Была ли у субъекта возможность допрашивать свидетелей, показывающих в его пользу, на тех же условиях, как и свидетелей, показывающих против него?

Имел ли национальный суд доступ ко всей оперативной информации против заявителя, имевшей место до проведения секретной операции? Исследовал ли суд все материалы дела, включая оперативные данные относительно проведенной спец.операции? Оценивал ли суд достаточность причин и поводов для начала операции, объём вмешательства полиции в преступление, характер оказанного на субъект давления или подстрекательства со стороны агента?

В зависимости от ответов на указанные вопросы можно сделать вывод об ответе на главный вопрос - было ли нарушено право субъекта на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Конвенции)?

ТРУБЕЦКОЙ Никита Александрович

Адвокат, заведующий АК № 1 г. Невинномысска Ставропольской краевой коллегии адвокатов, член Совета АП СК

Апрель 2014 года.

Среди методов выявления правонарушений особое место занимают оперативно-розыскные мероприятия, направленные на создание искусственных условий или объектов для совершения преступлений. Наиболее известными из них являются контрольная закупка и оперативный эксперимент. Это, по сути, провокация преступления, когда у субъекта возникает выбор, преступить закон или нет. Но не всегда провокатором выступает сотрудник полиции, ведущий оперативную работу. Рассмотрим, в чем отличие следственных мероприятий от преступных действий.

Что считается провокацией преступления

Провокация преступления во многом схожа с одним из видов соучастия, а именно, с подстрекательством. Однако есть и ряд весьма существенных отличий. Главное из них - побудительные мотивы и цель предпринимаемых действий.

Подстрекатель не просто понимает, что своими словами или действиями он толкает человека на противозаконные действия. Он желает наступления таких последствий и делает все, чтобы они наступили. Сам подстрекатель при этом непосредственно в выполнении преступного замысла участия не принимает. Однако несет ответственность по одной и той же статье УК РФ вместе с другими соучастниками при обнаружении и раскрытии противоправного деяния. Именно поэтому в раскрытии преступления подстрекатель не заинтересован.

При провокационной деятельности побудительные мотивы чаще всего являются тайными для исполнителя. Лицо, своими словами или действиями побудившее совершить преступление, не входит в число соучастников. Более того, как и в случае со следственными действиями, главным мотивом провокатора является непременное раскрытие преступления и наказание совершивших его.

Разновидности

Юридическая наука четко отграничивает ситуации, когда сотрудники полиции провоцируют на совершение преступления в целях его выявления или раскрытия, и когда провокация исходит от третьих лиц.

Различие состоит в том, что при проведении оперативного мероприятия создаются лишь условия и обстоятельства, в которых у проверяемого лица есть свободный выбор, совершить правонарушение или нет. Но выполнить противозаконные действия до конца ему не дадут.

Провоцирование же со стороны третьего лица (или лиц) имеет целью побуждение человека, изначально умысла на преступление не имеющего, его совершить. При этом тому, кого, фактически, толкают на нарушение закона, мотивы провокации могут быть и неизвестны. Провокатор преследует свои цели, которые могут заключаться в желании получить определенную власть над нарушителем закона и в дальнейшем его шантажировать, или в желании обнаружения и наказания преступления.

Таким образом, можно выделить два вида провокации:

• законную, то есть один из методов оперативно-розыскной работы, направленный на своевременное выявление или скорейшее раскрытие преступления;
• противозаконную, то есть производимую с целью побудить или вынудить к совершению преступления человека, до этого о нем и не помышлявшего.

Квалифицирующие признаки

Отличительными чертами провокационного вовлечения в преступление принято считать:

• односторонний порядок умышленных действий, когда провоцируемый не догадывается о мотивах провокатора и не посвящен в конечный результат;
• цель провокации – всегда только вовлечение в преступление чаще всего обманом, чтобы провоцируемый не знал, что участвует в противоправном деянии;
• главный мотив – не достижение определенного результата, ради которого и совершается преступление, а разоблачение и наказание спровоцированного лица.

Разграничить на практике правомерные способы борьбы с преступностью и провокацию помогают разъяснения Пленума ВС. В них называются необходимые условия для признания результатов контрольной закупки или следственного эксперимента достаточными для вынесения обвинительного приговора:

• законность их получения, то есть наличие оснований и условий, предусмотренных УПК;
• наличие у виновного умысла на совершение противоправных действий;
• формирование этого умысла, независимо от действий оперативных сотрудников.

При невыполнении хотя бы одного из этих условий действия полицейских будут считаться провокацией. Следовательно, построить на них обвинение будет невозможно.

Какая ответственность предусмотрена

Наказание за провокацию преступления предусмотрено лишь в конкретных случаях. Например, 304 статья УК РФ называет самостоятельным преступлением провокацию взятки. Мотивом такого деяния выступает уличение должностного лица в противозаконной деятельности или использовании в личных целях служебных связей и полномочий. В качестве провокации закон называет передачу денег, имущества или ценных бумаг, а также оказание разного рода услуг без согласия на то должностного лица.

Наказанием за такие действия может быть:

• штраф до 200 000 р.;
• принудительные работы длительностью до 5 лет;
• лишение свободы также до 5 лет;
• запрет занимать определенные должности и заниматься некоторыми видами деятельности на весь срок наказания.

Во всех прочих ситуациях провокатор может понести наказание лишь в том случае, если он выступает в качестве подстрекателя, то есть соучастника преступления. В последние годы среди законодателей России, Украины и некоторых других стран постсоветского пространства существует мнение об отнесении провокации преступлений к самостоятельному виду общественно опасных действий и дополнении уголовного закона соответствующими нормами.

Когда наказания не будет

Формулирование понятия провокации преступления невозможно без анализа признаков, присущих провокации. Черты, характерные институту провокации преступления, можно рассмотреть по двум направлениям: во-первых, учитывая те, которые законодательно закреплены, а также их доктринальное истолкование.

Во-вторых, интересным представляется анализ научных разработок по данной теме, а именно, каким образом представители научного сообщества описывают провокацию преступления, выделяя те или иные признаки. Все это станет предпосылкой для наших собственных суждений о понятии и сущности провокации преступления в уголовном праве.

Ранее мы уже рассмотрели вопрос о социальной сущности провокации, и пришли к выводу о ее антисоциальной природе. Мы доказывали, что провокацию следует рассматривать как отклонение, явление, приносящее вред обществу. Данный вывод дает нам основание полагать, что провокация преступления является таким поступком, который должен быть запрещен под угрозой
наказания. Но для признания провокационного поступка преступным необходимо обоснование того, что данный поведенческий акт отличается общественной опасностью, что он причиняет вред или создает угрозу причинения вреда общественным интересам.

Как мы уже говорили, понятия провокации УК РФ не содержит. В качестве основы нововведений можно взять статью 304 УК РФ под названием «Провокация взятки либо коммерческого подкупа». Но отличительные черты провокации требуют обсуждения. Анализируя признаки провоцирующего поведения, которые законодатель описывает в конструкции действующего состава статьи 304 УК РФ, мы не принимаем их во внимание, как обязательные. Такой подход обусловлен как минимум двумя причинами: во-первых, в названной статье речь идет об отдельном виде провокации, а, во-вторых, в любом законе могут быть недостатки, мы не должны в теоретических суждениях связывать себя уже принятыми законодательными формулировками, если они не в полной мере отражают сущность правового явления.

В целом то обстоятельство, что статья 304 УК РФ содержит описание случая провокации взятки либо коммерческого подкупа, не мешает нам взять ее за отправную точку. Выбор именно двух преступлений (взятки и коммерческого подкупа) при закреплении уголовной ответственности за преступление провокации обусловлен повышенным вниманием государственной политики в деле борьбы с преступлениями коррупционной направленности . Как справедливо отмечают ученые, занимающиеся исследованием проблемных вопросов взяточничества в уголовном праве России, «особенностью оценки законодателем тех или иных деяний в качестве преступлений является ее связь с политикой самого государства на том или ином этапе его развития. Уголовные законы во многом обеспечивают проведение государственной политики в определенной сфере» .

Уголовно-правовое регулирование ответственности за провокацию именно взятки или коммерческого подкупа, как мы убедились ранее, имеет некоторые историю и научное описание. Поэтому можно сказать, что введение с принятием современного уголовного закона уголовной ответственности за провокацию именно взятки и коммерческого подкупа обусловлено историческими традициями как законодательной регламентации, так и доктринального толкования.

Уголовно-правовой запрет будет оправданным, когда он охватывает типичные и достаточно распространенные формы антиобщественного поведения .

Проведенный нами среди граждан опрос показал, что люди не протяжении своей жизни встречаются с различного рода провокациями (78,49%). Как правило, это касается конфликтных ситуаций, в которых провокатор стремится вывести провоцируемое лицо на определённый, выгодный для него результат.

Деяние провокации получило свое распространение. Большинство известных юриспруденции дел связано с провокациями со стороны правоохранительных органов. В науке уголовного права есть даже точка зрения о правомерности такой провокации, признание чего, повторимся, на наш взгляд, недопустимо. Наличие подобных мнений заставляет обращаться к теме полицейских провокаций, обосновывать их противоправность. Совершение провокации преступления другими неспециальными субъектами также может иметь место. Обвиняемые по уголовным делам периодически делают заявления о том, что их спровоцировали на совершение преступления, что на практике часто остается без должного внимания. Например, Судебная коллегия Пермского краевого суда приговор Свердловского районного суда г. Перми по делу № 22- 6547/2011 отменила с направлением дела на новое судебное рассмотрение. Среди не разрешенных судом нижестоящей инстанции вопросов отмечено
отсутствие мнения суда о высказанном в судебных прениях утверждении адвоката о наличии провокации со стороны правоохранительных органов по одному из эпизодов. Полагаем, что ошибки следствия и суда имеют место, так как все силы в ходе расследования направлены на написание обвинительного заключения, вопросы провокационной деятельности сложные, дискуссионные, не имеют официально принятых позиций.

Одним из доказательств того, что провокация преступления получила распространение в повседневной жизни и стала типичным поведением, может стать судебная практика.

Нами были изучены все опубликованные Обзоры судебной статистики о деятельности федеральных судов общей юрисдикции, размещенные на интернет-портале государственной автоматизированной системы Российской Федерации «Правосудие» . Названные обзоры размещены за период с 2004 года по первое полугодие 2014 года. Однако данные обзоры не содержат ссылок на рассмотрение судами дел о провокациях. Представляется, что причина отсутствия статистики в данных обзорах заключается в том, что, несмотря на наличие в их текстах упоминания о многих составах преступлений, обзоры не направлены на то, чтобы отразить число рассмотренных дел по каждому составу, предусмотренному УК РФ. Учитывая данное обстоятельство, мы предприняли попытку найти другие источники статистики дел о провокациях.

Состав провокации взятки либо коммерческого подкупа не включен также и в Краткие характеристики состояния преступности в Российской Федерации, публикуемые на сайте Министерства внутренних дел РФ. Мы изучили данный источник статистики за период с 2005 года по июль 2015 года. Отсутствие в Кратких характеристиках преступности состава статьи 304 УК РФ является предсказуемым, так как традиционно детальный анализ показателей преступности
затрагивает наиболее типичные проявления преступности, касающиеся, например, различных форм хищений, незаконного оборота оружия и наркотиков и т.д. Количество случаев применение органами следствия статьи 304 УК РФ очевидно не может конкурировать с практикой следствия по таким вышеназванным общераспространенным преступлениям.

Из Сведений о деятельности Следственного комитета Российской Федерации, опубликованных за период с 2013 года по июнь 2015 года на соответствующем сайте , также не следует упоминаний о составе провокации взятки либо коммерческого подкупа. Но это не показательно, так как если ознакомиться с названным источником, то мы увидим, что в него включена информация общего характера: о количестве сообщений о преступлениях, возбужденных дел и т.д. Что же касается статистики по конкретным составам, то она отсутствует ввиду того, что в отчет входят опять же только наиболее распространенные преступления (убийства, изнасилования, получение и дача взяток и т.д.). Таким образом, и в данной попытке нашего исследования статистики по статье 304 УК РФ мы вынуждены констатировать отсутствие статистической информации о преступлениях провокации взятки либо коммерческого подкупа.

Однако примечательно, что при использовании на сайте Следственного комитета Российской Федерации функционала поисковой строки, по ключевому слову «провокация» можно обнаружить массу публикаций новостной ленты с упоминаниями о случаях провокации преступления.

Далее, в поисках статистических данных о рассмотрении дел о провокациях взятки либо коммерческого подкупа, оперативно-розыскных провокациях, мы
обратились к Обзорам судебной практики, опубликованным на сайте Верховного Суда Российской Федерации. Были изучены обзоры практики за период 5 лет, с 2010 года по 2015 год (последний из опубликованных обзоров на дату их изучения приходится на 2015 год, №2).

Названные обзоры Верховного Суда РФ содержат разъяснения о наиболее актуальных и сложных делах. Они не содержат количественных статистических показателей рассмотренных дел, но в отличие от вышеприведенных источников более подробно описывают проблемные вопросы судебной практики и необходимые решения.

Упоминания дел о провокациях встречаются в рассмотренных обзорах Верховного Суда РФ неоднократно.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2011 года, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28 сентября 2011 года, внимание обращено на уже упомянутое в нашем исследовании дело «Банникова против России» . Несмотря на то, что ЕСПЧ в данном деле не установил нарушение статьи 6 Конвенции, Верховный Суд РФ обращает внимание нижестоящих судов на обстоятельства данного дела и их оценку судами. На наш взгляд, это является свидетельством тому, что дела о провокациях являются сложными в рассмотрении и правильном установлении всех обстоятельств дела.

В п.7.2. Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 года, достаточно подробно со ссылками на
состоявшиеся судебные приговоры по уголовным делам рассмотрена тема о недопустимости оперативно-розыскных провокаций .

В Обзоре судебной практики Верховного суда РФ за второй квартал 2013 года, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 20 ноября 2013 года приводится дело о незаконном сбыте наркотических средств, в котором Европейский Суд пришел к выводу, что «...уголовные разбирательства в отношении трех заявителей были несовместимы с понятием справедливого судебного разбирательства. Соответственно, имело место нарушение статьи 6 Конвенции» .

И, наконец, в самом последнем из опубликованных обзоров, а именно Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №2 за 2015 год, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 июня 2015 года, приводится еще одно дело о провокации. Обобщая практику Европейского Суда, Верховный суд РФ доводит до сведения нижестоящих судов решение по делу № 20696/06, 22504/06, 41167/06, 6193/07, 18589/07 «Еремцов и другие против России». Международный судебный орган установил нарушение права на справедливое судебное разбирательство, выразившееся в том, что в основу обвинительных приговоров заявителей были положены доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок наркотических средств, проведенных без надлежащей проверки доводов заявителей об имевшей место провокации.

Таким образом, мы видим, что на протяжении последних 5 лет Верховный Суд РФ обращается к проблемам провокации преступлений. То есть тема понятия и юридической природы провоцирующего поведения востребована судебной
практикой. Вместе с тем, нельзя не отметить, что все случаи провокаций, о которых говорится в решениях высшей судебной инстанции, касаются оперативно-розыскной работы. Применительно же к составу преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, разъяснений в обзорах не содержится.

В ходе поиска конкретных примеров уголовных дел о провокации взятки либо коммерческого подкупа нами использовалась государственная автоматизированная система Российской Федерации «Правосудие», раздел «Поиск текстов судебных актов». По ключевому слову «провокация» в рамках уголовного судопроизводства было найдено 18 780 дел (на дату 30.04.2016) llθ . Изучить все названные дела не представляется возможным, и мы не считаем это необходимым в целях доказывания того, что провокация преступления распространена в нашей жизни. Но, на наш взгляд, заслуживающим внимание является тот факт, что абсолютное большинство приведенных в названной информационной базе ссылок на провокацию затрагивают деятельность полицейского аппарата и категорию дел, связанных со сбытом наркотических средств. Это как раз те аспекты провокации, которые подробно проанализированы нами при рассмотрении социальной сущности провокации преступления, истории развития уголовно-правового института провокации преступления и современного состояния «провокации» (оперативно-розыскной и международно-правовой аспекты), а также некоторые другие проблемные вопросы, которые еще будут рассмотрены нами на следующих страницах нашего диссертационного исследования.

Обстоятельство отсутствия официальных статистических данных по составу статьи 304 УК РФ и одновременной распространенности явления провокации преступления подтверждается и в доктрине уголовного права: «К сожалению, статистика преступности не дает возможности представить четкую картину применения провокации в практике деятельности правоохранительных органов,
поскольку такой показатель отсутствует. Однако, судя по различным сообщениям в открытой печати, можно сделать обоснованный вывод, что такие случаи не единичны, а некоторые из них и вовсе выпадают из поля зрения деятельности правоохранительных органов. И неслучайно многие авторы открыто пишут об этом. Так, еще в 60-е годы А.Ф. Возный указывал, что, «судя по отдельным фактам, опубликованным в ведомственных актах, а также исходя из опыта работы, можно достаточно обоснованно заключить, что случаи провокации не единичны» . В наше время данный факт подчеркивают, например, А.А. Мастерков и О.А. Мансуров » .

Итак, несмотря на отсутствие в общем доступе статистических данных по статье 304 УК РФ, на основе имеющейся информации мы пришли к выводу о том, что деяние провокации приобрело социальную значимость и является распространенным явлением, особенно в оперативно-розыскной работе.

Тем временем, деяние провокации преступления социально опасно. Можно выделить круг общественных отношений, которым провокация причиняет вред.

В-первую очередь, это интересы правосудия, что следует из закрепленной в статье 304 УК РФ уголовной ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. Данная статья отнесена в УК РФ к разделу X «Преступления против государственной власти» и помещена в главу 31 «Преступления против правосудия». Защита интересов правосудия в данном случае обусловлена тем, что, задача государства в борьбе с антисоциальными проявлениями не должна сводиться к искусственному созданию преступления, так как в таком случае не отвечает задачам правосудия и вредит нормальной
деятельности судебного органа. Совершенная провокация, в случае ее процессуального движения, передается на рассмотрение суда. Итогом судебного следствия будет разрешение вопросов наличия преступного деяния, причастности к нему подсудимого, его виновности, и т.д. Даже само рассмотрение в ходе судебного производства всех перечисленных в процессуальном законе вопросов требует значительных временных, кадровых, финансовых ресурсов государства, нацеленность которых на решение ложных проблем подрывает авторитет и силу правосудия.

Статья 45 Конституции РФ гарантирует каждому государственную защиту прав и свобод человека и гражданина. Такая защита невозможна без сильного, справедливого, независимого судебного органа, среди основных задач которого безотносительно национальной принадлежности суда является обеспечение справедливого судебного разбирательства. Категория справедливости является оценочной . Теоретически можно бесконечно рассуждать о том, что такое справедливый суд, а для осужденного он так может и останется неправедным. Когда речь заходит о справедливом судебном разбирательстве, обычно под данной правовой категорией понимается процедура, с помощью которой человек может восстановить свое нарушенное право. Процедура останется юридической фикцией и не будет действенна, если она основывается на ложных посылах: событии преступления и доказательствах его совершения. Вот почему для суда так важно соблюдение требований относимости, допустимости и достоверности доказательств по уголовному делу, соблюдение процессуальной стороны досудебного и судебного следствий. Защита прав граждан в их взаимоотношениях с другими, контроль за соблюдением прав и свобод человека и гражданина при производстве следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий, установление действительных фактов по делу и привлечение виновных к юридической ответственности, также входят в задачи суда. Интересы суда
получают и уголовно-правовую охрану. На наш взгляд, провокация преступления по эмоциональным оценкам чем-то схожа с ложным доносом и фальсификацией доказательств, которые, также как и единственный уголовно-наказуемый вид провокации, относятся к преступлениям против правосудия.

Во-вторых, провокация преступления причиняет вред и тем органам, которые ведут досудебное следствие: органы дознания и предварительного следствия. Работа следствия предполагает оперативное и квалифицированное реагирование по каждому сообщению о преступлении. Следственные органы, как и суд, заинтересованы в том, чтобы привлечение к уголовной ответственности реализовывалось в конечном счете только в отношении виновных лиц и только по реальным преступлениям. Иначе страдает принцип процессуальной экономии.

Признание наличия вреда интересам правоохранительных органов в результате провокации является спорным в науке уголовного права. Есть точка зрения о социальной полезности провокации в том случае, когда ее источником (субъектом) являются сами правоохранительные органы, применяющие провокацию как более эффективный, иногда единственно возможный способ изобличения уже состоявшихся преступников. О потребности правоохранительных органов в таком методе борьбы с преступностью, как провокация, высказываются, например, А.А. Аникин . «Не вызывает сомнений и законность метода выведения оборотней в погонах на чистую воду - провокация» - по мнению Н.А. Колоколова . Провокация, совершаемая правоохранительными органами, не должна быть преступной также, по мнению Е.В. Говорухиной . С предложением включения в УК РФ нормы о провокации правоохранительных органов как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, выступил С.Н.

Радачинский . Данный спорный вопрос требует отдельного обсуждения и будет подробно рассмотрен нами в параграфе о провокации, как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, при оценке действий провокатора.

В-третьих, провокация непосредственно затрагивает права человека. В узком смысле это права, принадлежащие спровоцированному лицу, которое становится потерпевшим от провокации другого лица. В широком смысле - это права, которые принадлежат каждому человеку и потенциально могут быть нарушены при совершении провокации в отношении любого лица.

Среди гарантий, которые могут быть нарушены при провокации преступления, можно перечислить, например, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законами (среди которых и право на судебную защиту); запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, при осуществлении правосудия. Особое внимание в практике Европейского суда по правам человека, а также в научных публикациях уделяется нарушению провокацией права на справедливое судебное разбирательство, гарантированное каждому Конвенцией о защите прав человека и основных свобод . Полицейское принуждение к совершению преступления, получение доказательств только благодаря провокации, отсутствие оснований полагать, что преступление было бы совершено без вмешательства полицейских - вот основные доводы Европейского суда по правам человека в пользу незаконности провокаций полиции и признания нарушения прав человека.

Учитывая вышеизложенное, мы можем говорить о социальной опасности провокации преступления, о нарушении деянием провокации преступления нормальной жизнедеятельности людей. Общественная опасность провокации преступления носит объективный характер и не может отрицаться по причине отсутствия уголовно-правовой законодательной регламентации провокации
преступления. Как мы уже говорили, уголовная противоправность, наказуемость предусмотрена законодателем только в отношении провокации взятки или коммерческого подкупа. Однако, на наш взгляд, такой подход не оправдан существующей практикой злоупотреблений провокаторов и требует доработки. Для решения вопроса о криминализации провокации преступления необходимо обосновать содержательное определение провокации преступления. Для этого рассмотрим признаки провокации преступления.

Провокация преступления материализована. Она не является образом мыслей, намерением с точки зрения материального воплощения. Провокация преступления - это деяние, которое заключается в создании условий совершения преступления другим лицом.

Провокационное поведение выражается действием. Это скрытая для провоцируемого лица деятельность, поэтому со стороны потерпевшего деяние провокации как целенаправленная деятельность собеседника (провокатора) на создание чего-то определенного не воспринимается. Провокатор может создать обстановку, которая спровоцирует лицо на совершение задуманного провокатором.

Возможность совершения провокации путем воздействия не только на самого человека, но и на окружающую его обстановку подтверждается и представлением граждан о провокации: 67,84% опрошенных выбрали данный вариант ответа. В противовес этому только 28,14% респондентов считают, что спровоцировать человека на преступление можно путем использования явных методов убеждения (уговоры, подкуп, угрозы), а для 4,02% граждан достаточно ненавязчивого предложения совершить преступление.

Несмотря на то, что действия, совершаемые при провокации, направлены на провоцируемое лицо, последнее может этого и не ощущать или чувствовать влияние, но не осознавать, что оно исходит от провокатора. Фигура провокатора всегда остается в тени для провоцируемого лица. В ином случае провокация не состоится. Сознательное участие провоцируемого лица в задуманном провокатором плане подобно тому, когда человек сам себе причиняет вред, зная,
что этот вред приведет к отрицательным для него последствиям. Сознательное участие провокатора и спровоцированного лица в совершении одного деяния с точки зрения уголовного права может быть оценено, как соучастие.

Удавшаяся провокация порождает сразу два преступления: само преступление провокации и преступление, на которое провоцировали другое

При опросе граждан о том должен ли провокатор нести уголовную ответственность 88,55% опрошенных ответили положительно. При этом интересно: 42,77% граждан полагают, что ответственность должна наступить независимо от успеха провокации, и 45,78% считают возможным привлекать провокатора к уголовной ответственности только в случае успеха провокации, то есть когда спровоцированное лицо поддалось на влияние провокатора и совершило преступление.

Законодатель, описав в статье 304 УК РФ деяние провокации как «попытку» создания преступной обстановки, на наш взгляд правильно определил общественную опасность даже покушения на доведение преступления провокации до конца. Деяние состоит в создании обстановки, условий совершения преступления и даже если не удалось всеми усилиями привлечь провоцируемое лицо к совершению преступления, чтобы потом его изобличить, по нашему мнению это не исключает вреда общественным интересам, социальной опасности провокационной деятельности. Б.В. Волженкин высказался на этот счет следующим образом: «Определение провокации взятки и коммерческого подкупа в статье 304 УК как «попытки передачи» вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация удалась и передача ее предмета состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент окончания преступления на более раннюю стадию, не связывая, таким образом, состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица» .

В 2013 году Верховный суд РФ дает свое собственное суждение по вопросу общественной опасности удавшейся провокации. Как сказано в абзаце 3 пункта 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 03.12.2013) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» «передача в вышеуказанных целях должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, имущества, оказание им услуг имущественного характера, если указанные лица согласились принять это незаконное вознаграждение в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа, исключают квалификацию содеянного по статье 304 УК РФ» .

На наш взгляд, такое толкование состава провокации взятки либо коммерческого подкупа не в полной мере соответствует характеру провоцирующего поведения. Провокация может выражаться в постоянном давлении на волю провоцируемого лица, а также в постоянном подталкивании его к совершению преступления. Такое поведение провокатора само по себе уже не может рассматриваться как законопослушное. Однако получается, что провокатор будет нести ответственность только в том случае, если провокация не имела последствий в виде совершения спровоцированным лицом преступления. В случае же успешности провокации и доведения ситуации до совершения провоцируемым лицом преступления, ответственность за провокацию, по мнению Верховного Суда РФ, исключается. Представляется, что такая позиция не учитывает то обстоятельство, что преступление было совершено спровоцированным лицом под влиянием провокатора, а также то, что провокатор контролировал преступный процесс и мог повлиять на результат своей провокации.

Дискуссионность вопроса об ответственности провокатора в случае согласия спровоцированного лица на совершение преступления в большей степени
относится к обсуждению момента окончания преступления провокации и вариаций законодательных формулировок статьи 304 УК РФ, и в целом не влияет на признание общественной опасности деяния провокации.

По своей форме общественно опасное деяние провокации предстает в виде активного преступного поведения. То есть провокация нами рассматривается как действие. Такое восприятие провокации соответствует общему мнению в юридической науке .

В форме бездействия провокация невозможна. Бездействующий провокатор не сможет осуществить свой тайный план, так как его бездействие не будет порождать каких-либо изменений в обстановке, следовательно обстановка жизнедеятельности не сменится с нормальной на преступную. Обычно считается, что совершение преступления в форме бездействия возможно, когда на лице лежит обязанность и оно может действовать определенным образом для предотвращения общественно опасных последствий, а лицо не исполняет возложенной на него обязанности. Однако в случае с провокацией на провокаторе не лежит каких-то специальных обязанностей. Не причинять вред обществу - общечеловеческий долг. В случае бездействия провокатора угрозы наступления общественно опасных последствий нет.

Здесь стоит отметить, что организация провокации преступления это сложный процесс и, на наш взгляд, реализуема только в случае активности провокатора. Высокий уровень интеллектуального развития провокатора, продуманность всех деталей, возможных исходов, знание законодательства на предмет основания привлечения к уголовной ответственности, обдумывание легенды для того, чтобы провоцируемое лицо не догадалось о тайном плане - все это требует тщательной работы провокатора. Например, чтобы создать условия
получения взятки, необходимо договориться о встрече, подготовить денежную сумму к передаче, сообщить в правоохранительные органы ложную информацию о вымогательстве, конкретные обстоятельства места и времени передачи денег по требованию взятковымогателя.

Таким образом, мы выражаем согласие с общепринятым в науке уголовного права мнением, что провокация преступления проявляется в форме активных действий.

Среди обстоятельств совершения провокации (место, время, способ и т.д.) можно отдельно сказать об обстановке и способе совершения провокации преступления.

Совершение провокации преступления требует подготовки. Такая подготовка связана в основном с обдумыванием обстановки совершения преступления, места, в окружении которого провоцируемое лицо будет чувствовать себя свободно. Поэтому выбор провокатором места совершения провокации будет зависеть от лица, которое планируется провоцировать. Провокатор, скорее всего, выберет то место, в окружении которого провоцируемому лицу комфортно, которое является для него обычной ситуацией. Стремление провокатора к созданию привычной для провоцируемого лица обстановки обусловлено тем, что любой человек в нестандартной для него ситуации более осторожен и нерешителен, так как он находится вне зоны комфорта. Поэтому провокатор стремится максимально расположить к себе провоцируемое лицо, а также к тому, чтобы потерпевшего ничего не стесняло, и он поддался на провокацию.

Провокация должна проходить в условиях секретности для провоцируемого лица. На тайный способ совершения провокации указывает формулировка законодателя «без согласия провоцируемого лица», что соответствует сущности провокации, как скрытной предательской деятельности.

Признак отсутствия согласия должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, позволяет отграничить провокацию от преступления взятки и коммерческого подкупа.

Отсутствие согласия означает, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции, ни в какой форме (ни открыто, ни завуалированно) не заявило о требовании передать взятку или осуществить коммерческий подкуп.

Важным обстоятельством преступления провокации является то, что: провоцируемый не знает о совершаемых в отношении него противоправных действиях; совершаемые виновным противоправные действия направлены на имитацию преступления, искусственное создание доказательств получения взятки (подкуп) .

Способ совершения провокации - тайно, без согласия провоцируемого лица позволяет разграничить провокацию преступления с совместным участием двух лиц в совершении одного преступления. Открытый характер деяния, когда лицу становится известно о планах провокатора, и он соглашается с ним на совместную преступную деятельность, образует общность умысла, стремление к единому преступному результату, сговор. Все эти признаки могут быть свидетельством соучастия в совершении преступления, а не провокации как односторонней преступной деятельности .

Таким образом, тайный способ совершения провокации преступления является конструктивным признаком состава провокации.

Провокация преступления влечет сложные по своему содержанию последствия: причинение вреда интересам следствия и суда, создание обстановки преступления. Здесь мы имеем в виду создание преступления, которое совершается спровоцированным лицом под воздействием провокатора. Получается, что в случае признания провокации преступления противоправной и ее криминализации, одно преступление порождает другое. Наступление последствий не является обязательным для признания провокации преступной. Преступление провокации должно определяться фактом совершения общественно опасного деяния и не связываться с наступлением определенных последствий.

Признание провокации в качестве преступной деятельности происходит безотносительно достижения провокатором цели создания искусственных доказательств обвинения. Цель здесь рассматривается как элемент субъективной стороны, а не как признак объективной стороны. Провокация причиняет вред общественным отношениям и в отсутствии каких-либо определенных последствий.

Однако это не означает, что последствия провокации преступления и причинная связь между ними и деянием провокации не имеют значения. Вопрос о наличии причинной связи должен рассматриваться, если провокация имела реальные вредные последствия. В данном случае, на наш взгляд, наступившие последствия должны влиять на меру наказания провокатора, так как общественная опасность его деяния, его личности и фактически наступившие последствия более общественно опасны, чем когда лицо совершает преступление без провокации, и для восстановления социальной справедливости требуется принятие более строгих мер.

Для решения вопроса о том, насколько последствия провокации должны влиять на меру наказания провокатора, стоит разобраться с субъективной стороной провоцирующего воздействия.

Общественное порицание какого-либо деяния возможно не иначе, как с учетом субъективного отношения лица к совершенному им деянию. Отнесение провокации преступления к категории уголовно-правового проступка допустимо, если будет установлено, что провокация осуществлялась при наличии структурных элементов вины, то есть интеллектуального и волевого моментов.

Представляется, что наличие вины провокатора, как элемента состава преступления провокации, не является спорным в науке уголовного права. Мы кратко затронем данный теоретический вопрос при обсуждении другого, более любопытного аспекта вины провокатора: каково психическое отношение провокатора к преступлению, совершаемому в результате удавшейся провокации? В данном вопросе мы обнаруживаем исследовательский интерес.

Рассуждая о психическом отношении провокатора к преступлению, совершенному спровоцированным лицом, фактически мы затрагиваем тему о последствиях провокации. Ранее мы говорили, что законодатель в диспозиции статьи 304 УК РФ не предусмотрел последствия в качестве условия уголовной наказуемости провокации взятки либо коммерческого подкупа или квалификации его в качестве оконченного состава преступления. Такой подход к конструкции состава провокации преступления соответствует и мнению представителей науки уголовного права. Учитывая отнесение состава провокации преступления к формальным составам, и обращаясь к вопросу о последствиях провокационной деятельности, мы считаем необходимым пояснить об основаниях нашего рассуждения.

Дело в том, что в науке уголовного права существует точка зрения, что формальные составы преступлений не предусматривают последствий. Как утверждает Н.Д. Дурманов: «Закон знает ряд случаев, когда преступление считается оконченным при полном отсутствии каких-либо вредных последствий» . Однако на наш взгляд предпочтительней является позиция об отсутствии «беспоследственных» преступлений и в этом смысле мы можем говорить о последствиях любых преступлений, в том числе и тех, которые определены, как формальные (усеченные) составы.

Еще советский юрист А.Н. Трайнин писал: «Как нет безобъектных преступлений, так же не существует и беспоследственных преступлений» . А.В. Наумов отмечает, что каждое преступное деяние влечет за собой уголовно-правовое последствие . В своем научном труде Г.П. Новоселов, развивая данную теорию, дает ответ на проблемный вопрос возможности существования беспоследственных преступлений. По мнению ученого данный вопрос следует решать с позиции не тождественности преступных последствий и преступного вреда. «Говоря о преступных последствиях в их реальном,
действительном смысле, мы всегда имеем ввиду только сам факт порождаемых преступлением изменений окружающего мира. И не более того. Столь же, несомненно, надо полагать, и то, что понятием преступного вреда фиксируется уже не столько сам факт изменений, сколько их значение для людей. [,..]вывод напрашивается сам собой: так называемых «беспоследственных» преступлений в действительности не существует и существовать не может в принципе» .

Итак, учитывая изложенное, мы переходим к обсуждению вопроса об отношении провокатора к последствиям своего деяния.

Уже сейчас мы можем отметить, что деяние провокации для авторов, изучающих проблемные вопросы вины и последствий преступления в уголовном праве - тема нетривиальная и перспективная. Своеобразие заключается в том, что если при совершении любого другого преступления внимание сосредоточено на анализе вины преступника, то, например, при провокации взятки или коммерческого подкупа имеется преступник (провокатор) и потерпевший (спровоцированное лицо), который тоже совершил преступление получения взятки или коммерческого подкупа. По сути, в результате провокации преступления (в смысле статьи 304 УК РФ) имеется два преступника, каждый из которых имеет субъективное отношение, как к преступлению провокации, так и к спровоцированному деянию.

Сложным является установление субъективного отношения провокатора к последствиям своего деяния, так как в данном случае происходит их удвоение. Последствием провокации является и само спровоцированное преступление. Несмотря на необходимость его самостоятельной уголовно-правовой оценки с точки зрения ответственности спровоцированного лица, оно также является последствием провокации, наносит объективный вред общественным отношениям. То есть провокатор имеет некоторую субъективную связь и с тем деянием, которое не совершается непосредственно им, а является деянием спровоцированного лица.

Психическое отношение провокатора к последствиям провокации может быть разным. Для доступности восприятия наших суждений условно поделим последствия провокации на две группы: первостепенные и второстепенные. Под первыми мы будем понимать непосредственно провокацию преступления, успешность задумки провокатора на побуждение лица к преступному деянию, когда планируемые провокатором условия совершения преступления завершаются реализованным успехом. Под второстепенными последствиями мы будем понимать те изменения в окружающей среде, которые возникают в результате деяния спровоцированного лица и принадлежат к объективным признакам спровоцированного преступления.

По отношению к первостепенному желаемому последствию в виде создания условий совершения преступления, искусственных доказательств обвинения, наступления для провоцируемого лица неблагоприятных последствий, провокатор действует с прямым умыслом. Провокатор осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желает их наступления. Умысел является заранее обдуманным. Провокация преступления требует определенных подготовительных действий, ее замысел отделен от реализации преступного намерения промежутком времени.

В то же время по отношению к второстепенным последствиям провокации, которые выражаются во вреде, причиняемом общественным отношениям совершением того преступления, которое было спровоцировано, провокатор действует с косвенным умыслом. Провокатор предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, не желая их как таковых, но ради достижения первостепенных последствий сознательно допускает наступление побочных последствий. Думаем, что на практике чаще всего провокатор безразлично относится к второстепенным последствиям. Главенствующая идея провокации - подставить провоцируемое лицо, создать для него неблагоприятные последствия. Тщательное же обдумывание побочных последствий провокации, когда провокатор желает наступления как можно более
тяжких преступных последствий будет свидетельством его устойчивой антисоциальной установки.

Безразличное отношение провокатора к последствиям спровоцированного преступления можно проиллюстрировать примерами из судебной практики.

Так, по одному из уголовных дел по обвинению в провокации взятки в судебном приговоре достаточно подробно приводятся обстоятельства сговора двух провокаторов. Из показаний обвиняемых следует, что главная цель провокации состояла в выявлении факта получения взяток кем-либо из сотрудников. Один из провокаторов пояснил, что незадолго до организации провокации ему был объявлен выговор, поэтому первостепенным для него было оправдаться перед начальством и продемонстрировать высокие показатели работы. Ввиду того, что сроки «отчетности» перед руководством были короткие, в качестве жертвы провокации был выбран коллега, приступающий к работе в ближайшее дежурство. Провокатору было безразлично кто будет спровоцированным лицом. Суд в своем решении также ссылается на преследование провокаторами личных корыстных целей. Таким образом, из анализа обстоятельств вышеприведенного судебного приговора можно сделать вывод о безразличном отношении провокатора к личности спровоцированного

лица и последствиям провокации в части причинения вреда общественным

отношениям спровоцированным преступлением.

В процессе изучения судебной практики по делам, в которых стороны ссылались на провокацию преступления, мы отметили, что даже когда лица
признавали обвинения в провокации и давали соответствующие показания, мы не нашли примеров показаний об отношении провокаторов к последствиям провоцируемого преступления. Одновременно с этим провокатор давал показания о значимости для него и достаточности факта совершения самого провоцируемого преступления.

Например, в одном из дел о милицейских провокациях мы находим следующие обстоятельства дела: «Свидетель ФИО8 сообщил о сложившейся практике в работе сотрудников транспортной милиции, согласно которой он и ФИО1 неоднократно принимали участие в организованных милиционерами мероприятиях, в ходе которых по указанию сотрудников милиции они провоцировали граждан на совершение преступлений. В результате организованной сотрудниками милиции имитации преступления граждан задерживали и привлекали к уголовной ответственности. Делалось это для повышения показателей раскрываемости преступлений» .

В дополнении к нашим суждениям о психическом отношении провокатора к последствиям совершения провоцируемым лицом преступления, можем согласиться с позицией С.Н. Радачинского о том, что умысел провокатора направлен не на вид и последствия совершенного вовлеченным преступления, а на сам факт его совершения .

Несмотря на умышленное отношение провокатора к второстепенным последствиям, мы не можем дополнительно квалифицировать действия провокатора и вменять ему в вину и спровоцированное преступление, так как объективная сторона такого деяния выполняется спровоцированным лицом. Наступление побочных преступных последствий в данной ситуации внешне
выглядит как посредственное причинение вреда, однако назвать таковым в смысле части 2 статьи 33 УК РФ мы его не можем. Иначе мы должны были бы квалифицировать действия провокатора со ссылкой на соучастие, признать провокатора, а не спровоцированное лицо, исполнителем в совершении провоцируемого преступления. Кроме того исходя из буквы закона посредственное совершение преступления имеет место, когда преступление реализуется посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РФ .

Рассмотрение проблемных вопросов психического отношения провокатора к преступным последствиям провокации носит по преимуществу теоретический характер. Преступление провокации имеет конструкцию формального состава, где опасные последствия отнесены за пределы состава, а значит, решающего значения для признания события преступления последствия провокации не имеют.

Тем не менее, нельзя умалять значение второстепенных последствий, так как в таком случае мы не учитываем принцип индивидуализации ответственности. Тяжесть совершенного спровоцированным лицом преступления и даже сам факт удавшейся провокации должны влиять на оценку действий провокатора, так как именно последний задумал создание преступной обстановки и предвидел возможность совершения спровоцированным лицом как минимум покушения на преступление или же оконченного преступления.

В случае успешности провокации в той мере, что в результате провокации было совершено еще одно преступление (провоцируемое), мы можем говорить об увеличении общественной опасности провоцирующего воздействия. Это в свою очередь должно сказаться на ответственности провокатора, который в таком случае должен нести более строгое наказание. Представляется, что совершение
провоцируемым лицом преступления в результате провокации может быть учтено судом при оценке действий провокатора как обстоятельство, отягчающее наказание, а именно как наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (пункт «б» части 1 статьи 63 УК РФ).

Еще одним важным моментом субъективной стороны деятельности провокатора является сознание им общественной опасности совершаемой провокации. Содержание интеллектуального момента умышленной формы вины предполагает осознание преступником не только общественно опасного характера совершаемого деяния, но и понимание значения, то есть вредности совершаемого проступка, причинение вреда общественным отношениям.

Провокатор не всегда имеет правильную оценку свойств совершаемого им деяния. Здесь мы должны оговориться, что речь идет о провокационных действиях правоохранительных органов. Полицейский агент зачастую придает своему поведению диаметрально противоположное значение, думая, что своими провокационными действиями он помогает обществу выявить потенциальных или уже состоявшихся преступников. Однако, юридическая ошибка провокатора, то есть неправильное представление о непреступности деяния, тогда как на самом деле оно является противоправным, не исключает виновности провокатора и он подлежит ответственности на общих основаниях. С названной юридической ошибкой связана и ошибка в развитии причинной связи. Как правило, провокатор, заблуждаясь относительно непреступного характера своих действий, считает, что если и наступают какие-либо преступные последствия, то этот вред причинно не связан с деянием провокатора, так как, во-первых, с криминологической точки зрения, он себя и не считает провокатором; во-вторых, полагает, что вред наступает по вине спровоцированного лица, так как именно последний совершает преступление. Данный вопрос в большей степени относится к общей оценке действий полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий. При рассмотрении субъективной стороны провокации преступления мы не могли не сказать о нем, но более подробно, со ссылками на конкретные примеры и
судебные приговоры, он будет рассмотрен в параграфе 2 третьей главы нашего диссертационного исследования.

В действующем УК РФ в составе провокации взятки либо коммерческого подкупа обязательным признаком субъективной стороны является цель, которую преследует провокатор: искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж.

Подход законодателя к определению цели провокации в качестве конструктивного признака представляется нам правильным. Условия совершения лицом преступления создаются специально для того, чтобы для провоцируемого лица наступили неблагоприятные последствия.

Во-первых, на наш взгляд, цель провокации «искусственное создание доказательств совершения преступления» во многом определяет отнесение преступления провокации к преступлениям против правосудия. Получается, что законодатель данной формулировкой цели подчеркивает значимость недопустимости провоцирующего воздействия не только для граждан (провоцируемых лиц), но и для системы правосудия, которая руководствуется принципами справедливости и законности, обеспечения прав обвиняемых, а также прав и свобод человека и гражданина. Соблюдение данных принципов невозможно, если в суд будут представлены искусственно созданные доказательства совершения преступления.

Во-вторых, цель в данном случае определяет социальную сущность провокации как предательского поведения.

В-третьих, цель провокации характеризует юридическую природу провокации как односторонней деятельности провокатора. Ориентируясь на цель, как обязательный признак состава провокации преступления, мы сможем отличить провокацию преступления от преступного соучастия, которое по объективным признакам схоже с провокацией. Деятельность соучастников, как известно, характеризуется общностью преступного замысла, желанием единого преступного результата, согласованностью действий соучастников. Все это отсутствует в случае с провокацией преступления, а специальный признак
субъективной стороны провокации - цель - опосредованно показывает нам на разнонаправленность деятельности провокатора и спровоцированного лица.

Таким образом, мы считаем необходимым в случае последующих законодательных изменений в определении провокации преступления сохранить указание на стремление провокатора к определенным целям в качестве обязательного признака состава преступления. Однако, на наш взгляд, формулирование перечня таких целей требует обсуждения.

Цель искусственного создания доказательств совершения преступления понятна и логична, с одной стороны, но, с другой стороны, не совсем удачна с точки зрения действительных конечных целей провокатора. Ведь, зачем провокатору предпринимать попытки имитации преступления, если в его планы не входит использование полученных доказательств во вред спровоцированному лицу? Конечно, наличие искусственных доказательств совершения преступления затрагивает интересы лица и ставит его законопослушность под сомнение до выяснения всех обстоятельств. То есть и при такой формулировке цели мы видим наличие вреда для провоцируемого лица. Но само по себе существование документов для обвинения без их последующего движения в виде уголовного преследования лица не отражает в полной мере истинную цель провокатора, которую можно в общих чертах определить как «наступление неблагоприятных последствий».

Для любого человека важно, чтобы его старания были оценены. Провокатор, желая предстать перед государством и обществом в качестве изобличителя преступника, достигнет своих целей, когда деяние спровоцированного лица получит оценку правоохранительными органами и спровоцированное лицо начнет реально испытывать стеснения морального и физического характера. Поэтому мы считаем, что стремление провокатора к уголовному преследованию провоцируемого лица в большей мере отражает сущность провокации.

В юридической литературе мы можем встретить иные формулировки цели провокатора. В частности, цель последующего изобличения лица в совершении
преступления . Например, Б.В. Волженкин полагал, что «суть провокации заключается в том, что провокатор возбуждает у других намерение совершить

преступление с целью последующего изобличения этого лица в этом же

преступлении» .

Е.В. Говорухина, исследуя понятие провокации в уголовном праве, отмечает: «Наличие специальной цели - изобличения провоцируемого в содеянном - является обязательным конструктивным признаком для усмотрения уголовно наказуемой провокации в действиях лица» .

По большому счету, цель последующего изобличения также как и цель последующего уголовного преследования характеризируют наступление для провоцируемого лица неблагоприятных последствий и отражают недоброжелательные намерения провокатора. Но одно из значений слова «изобличать» определено как «приводить доказательства, доводы, делать явной виновность кого-либо». Представляется, что в случае с провокацией преступления, как само спровоцированное преступление, формирование умысла на его совершение, так и доказательства его совершения являются искусственно созданными, что может поставить под сомнение доводы о совершении спровоцированным лицом преступления и его виновности. В делах о провокациях со стороны правоохранительных органов судебные инстанции приходят к выводу о недопустимости доказательств, собранных в условиях провокации преступления.

Разрабатывая новое законодательное понятие, мы всегда должны учитывать уже используемую в соответствующем нормативном правовом акте терминологию. Так, УК РФ упоминает цель изобличения только в случаях
описания смягчающих обстоятельств (пункт «и» ч. 1 статьи 61 УК РФ) и условий освобождения от уголовной ответственности лиц, совершивших преступление, но добровольно оказывающих помощь следствию (примечание 1 к статье 228 УК РФ и статье 228.3 УК РФ). Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации связывает цель изобличения с процессуальной деятельностью, осуществляемой стороной обвинения (пункт 55 статьи 55 УПК РФ). А исходя из определения «стороны обвинения» (пункт 47 статьи 5 УПК РФ), провокатор не относится к таковой.

Что же касается цели уголовного преследования, то она фигурирует в УК РФ один раз, при описании состава фальсификации доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности (часть 4 статьи 303 УК РФ). Фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности стоит в одном ряду с провокацией преступления в перечне запретов органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (статья 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности) . Явления фальсификации и провокации схожи по своей юридической и социальной сущности.

Учитывая изложенное, на наш взгляд, формулирование цели провокации как «уголовное преследование», а не «изобличение» будет более точным. Изобличить с юридической точки зрения могут только следственные органы в ходе уголовного преследования. Поэтому непосредственной целью провокатора является создать условия для инициирования в отношении провоцируемого лица уголовного преследования. Изобличить возможно при достаточных доказательствах (относимых, допустимых, достоверных), а их наличие в случае с провокацией является спорным.

Повторимся, что принципиальной смысловой разницы между целью провокатора «изобличения» и «уголовного преследования» мы не видим. Наше предложение в пользу второй формулировки во многом обусловлено действующей законодательной терминологией.

Что же касается цели шантажа, то она, на наш взгляд, требует переосмысления.

В науке уголовного права уже высказаны точки зрения о неудачности цели шантажа при описании провокации преступления . Например, В.Д Иванов и В.А. Черепахин категорически против включения в содержание провокации цели шантажа, говоря об этом следующим образом: «Любая провокация преступления связана только с совершением преступления спровоцированным лицом, и ни о каком шантаже при рассматриваемой провокации речь идти не может. Шантаж, во-первых, сам по себе не является преступлением, а может лишь выступать как один из составов совершения преступления. При этом если лицо путем шантажа заставляет другое лицо совершить какое-либо преступление, то имеет место не провокация, а соучастие в совершении преступления. Отсюда следует, что нельзя поддержать позицию авторов, некритически следующих за содержанием диспозиции статьи 304 УК РФ и признающих совершение провокации преступления в целях шантажа» .

С.А. Бабыч предлагает «исключить шантаж как специальную цель преступления, предусмотренную статьей 304 УК РФ, поскольку ее наличие в составе провокации взятки либо коммерческого подкупа противоречит содержанию объекта посягательства. Иными словами, запугивание провоцируемого использованием полученных в результате провокации сведений о мнимом преступлении, прежде всего, посягает на права и свободы личности, а
не на регламентированную законодательством деятельность суда и содействующих ему органов по реализации задач и целей правосудия» .

Нами поддерживается основная идея вышеприведенных высказываний о неудачности указания на цель шантажа при описании явления провокации. Мы приходим к данному выводу по причине ограниченности описания целей провокации в случае указания только на шантаж (конечно же, помимо основной цели - уголовного преследования). Провокация может совершаться с целью последующего влияния на спровоцированное лицо, использования полученных материалов совершения преступления для дискредитации лица. Также мы не можем исключить, что провокатор желал напугать спровоцированное лицо возможностью привлечения к уголовной ответственности. Таким образом, цель провокации всегда несет в себе желание неблагоприятных последствий для провоцируемого лица, конкретное воплощение которых различно. Поэтому в данном случае мы считаем возможным в уголовном законе оставить перечень целей провокатора открытым, предусмотрев помимо «уголовного преследования» цели наступления «неблагоприятных последствий для провоцируемого лица».

В настоящем параграфе мы выяснили, что провокация преступления является распространенной формой антиобщественного поведения, социально опасна и посягает на различные общественные интересы. Провокационная деятельность в первую очередь нарушает интересы правосудия. Во-вторых, нарушаются права и свободы человека и гражданина (например, на государственную защиту, в том числе судебную, на справедливое судебное разбирательство). Также провокация преступления дестабилизирует нормальную деятельность органов досудебного следствия.

формулированию состава провокации (по аналогии со статьей 304 УК РФ), как формального состава, где момент окончания преступления перенесен на стадию покушения.

Последствия провокации не являются составообразующими, но мы выяснили, что провокация влечет сложные по своей конструкции последствия, так как это не только последствия от непосредственно самой провокации, но и то преступление, на которое провоцируется лицо, имеет причинно-следственную связь с провокацией. Совершение провоцируемым лицом преступления может рассматриваться судом при оценке действий провокатора в качестве обстоятельства отягчающего наказание.

Провоцирующее воздействие носит скрытый для провоцируемого лица характер и не осознается им, что в уголовном законе отражено формулировкой «без согласия» провоцируемого лица. В этом и заключается предательская сущность провокации, как односторонней умышленной деятельности провокатора. Признак отсутствия согласия лица на совершение провоцируемого деяния также свидетельствует о формировании умысла у провоцируемого лица под влиянием провокатора и позволяет нам разграничить провокацию и соучастие.

Деятельность провокатора всегда целенаправленна. В действующем УК РФ цель описана как «искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж». Нами делается вывод о необходимости изменения формулировки; цель «уголовного преследования либо наступления иных неблагоприятных последствий» более удачна, на наш взгляд, по причинам согласованности с действующей терминологией УК РФ и УПК РФ, и необходимости оставить перечень целей провокатора открытым, обозначив его в общих чертах как «наступление неблагоприятных последствий».

Итак, обобщая вышесказанное, предлагаем следующее определение провокации: провокация преступления это создание без согласия провоцируемого лица условий совершения им преступления с целью его последующего
уголовного преследования либо наступления для него иных неблагоприятных последствий.

Данное определение провокации преступления может быть использовано законодателем при реформировании состава преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ. В связи с чем, в случае реализации законотворческих инициатив предлагается статью 304 Уголовного кодекса РФ озаглавить, как «Провокация преступления». В целях устранения разночтений в толковании «провокации преступления» вносится предложение о дополнении статьи 304 Уголовного кодекса РФ примечанием, в котором бы было дано понятие провокации преступления.

ВЕРХОВНЫЙ СУД РФ: ПРОВОКАЦИЯ НЕ ПРОЙДЕТ!

Д. КОСИХИН

Дмитрий Косихин, газета "ЭЖ-Юрист".

Опубликован утвержденный 27 июня 2012 года Президиумом ВС РФ Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ. В Обзоре рассматриваются проблемы провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов.
Как отмечается в вводной части Обзора, изучение практики судов выявило ряд вопросов, связанных с использованием в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). Значительное количество поступающих в суды уголовных дел в отношении лиц, обвиняемых в сбыте наркотических средств, возбуждается в результате ОРМ (преимущественно проверочных закупок).

В каждом случае, когда в качестве доказательств по уголовному делу используются результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД), суды обязаны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу. Они должны помнить, что в соответствии с требованиями ч. 7 ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Кроме того, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, действуют на основании совместного Приказа МВД России, ФСБ России, ФСИН России, ФСКН России и др. от 17.04.2007 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд". Особое внимание уделено понятию провокации со стороны оперативных сотрудников. Согласно положениям ст. 5 Закона N 144-ФЗ не допускается осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Законом. Под провокацией сбыта судам следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ). В тех случаях, когда до проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" у правоохранительных органов не было оснований подозревать лицо в распространении наркотических средств и сам сбыт наркотического средства явился результатом вмешательства оперативных работников, суды, как правило, признают наличие провокации со стороны оперативных работников.

Еще один важный момент - осуществление прослушки, установление местонахождения мобильного телефона, получение информации о звонках, номере звонившего телефона при выявлении оперативными и следственными органами поставщиков, сбытчиков наркотических средств, определение схем поставок, реализации наркотических средств и т.п.
ВС РФ в Обзоре указал, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим ОРД, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования ч. 2 ст. 23 Конституции РФ о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.
Таким образом, для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции, а также для определения идентификационных абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности необходимо судебное решение, поскольку получение данных сведений связано с вторжением в личную жизнь и влечет ограничение конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров.

Наша компания оказывает помощь по написанию курсовых и дипломных работ, а также магистерских диссертаций по предмету Уголовный процесс, предлагаем вам воспользоваться нашими услугами. На все работы дается гарантия.

Адвокат Спиридонов М.В. 05.08.2015 6 Комментарии

Статья 146 Уголовного кодекса РФ. Критерии законности ОРМ «Проверочная закупка»

Анализ материалов судебной практики, позволяет сделать вывод, что большое количество преступлений возбуждаемых правоохранительными органами по статье 146 Уголовного кодекса РФ, выявляются путем проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Зачастую так называемая проверочная закупка, содержит в себе признаки «провокации» на совершение преступления со стороны сотрудников полиции, что прямо запрещено действующим Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Целью настоящей статьи, является рассмотрение критериев законности проведения ОРМ «Проверочная закупка» применительно к ситуациям по установке контрафактного программного обеспечения для ЭВМ и отграничение данного ОРМ от понятие «провокация», являющегося основанием для признания полученных таким путем доказательств недопустимыми и как правило исключающее наличие в действиях лица привлекаемого к уголовной ответственности субъективной стороны преступного деяния.

Как зарождается будущее деяние по рассматриваемой тематике, а зарождается оно следующим образом, есть лицо, обладающее некими способностями в области компьютерной техники, как правило, это системные администраторы, программисты, студенты технических ВУЗов, так вот, в определенный момент люди обладающие некими познаниями в области компьютерной техники решают подзаработать немого денег, применяя свои познания на практике, для этого они в различных источниках (Интернет, газеты и т.д.), размещают объявления, примерно следующего содержания «Помогу в настройке компьютеров, установке программ», «Окажу содействие в настройке Windows, Office» и т.п., то есть на первый взгляд абсолютно безобидные объявления, и на самом деле, в большинстве случаев такие лица при размещении объявлений не желают совершать преступные деяния по установке сверх дорогих программ, максимум задумываются об установке операционной системы, стандартных офисных программ, которые по своей стоимости и не могут причинить ущерба достаточного для возбуждения уголовного дела. Но тут появляются сотрудники правоохранительных органов, у которых совершенно иной взгляд на эти объявления, они в них видят достаточные основания, чтобы сделать вывод о сформировавшемся умысле лица на совершение противоправного деяния, и подготавливающего его.

Оформляется такое видение ситуации в виде постановления о проведении проверочной закупки, которая, по мнению сотрудников правоохранительных органов призвана выявить и пресечь преступную деятельность по установке контрафактной продукции. Далее сотрудники правоохранительных органов придумывают легенду о необходимости установить дорогие программные продукты и звонят по размещенному объявлению. В процессе разговора, спрашивают, может ли лицо установить требуемые им программные продукты, как правило, это достаточно дорогие программы, как раз чтобы в случае удачного проведения ОРМ, ущерб дотягивал до состава преступления. Лицо разместившее объявление, соглашается установить требуемые заказчику программы, и в последующем после установки программ ему объявляют, что в отношении него было проведено ОРМ «Проверочная закупка». В последующем указные материалы и рапорт сотрудника оперативного подразделения становятся поводом к возбуждению уголовного дела.

Теперь непосредственно перейдем к критериям законности ОРМ «Проверочная закупка» применительно к изложенной ситуации.

Согласно абз. 1-2 ст. 2 ФЗ «Об ОРД», задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии с ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, для того чтобы провести в отношении лица ОРМ «Проверочная закупка», должны быть достаточные основания предполагать, что указанное лицо занимается противоправной деятельностью, и до момента проведения ОРМ, у него сформировался умысел на осуществление данной незаконной деятельности.

Абзац 12 статьи 5 ФЗ «Об ОРД», прямо запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Таким образом, критерии законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», должны определяться следующим:

1. У сотрудников правоохранительных органов должна быть достаточная информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лице подготавливающем, совершающем, или совершившим противоправное деяние. Такая информация, должна отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, в частности должна быть проверяемой.

1. У лица подготавливающего, совершающего или совершившего противоправное деяние, должен вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, быть сформирован самостоятельный умысел на совершение указанного противоправного деяния, а сотрудники своими действиями не должны подталкивать, склонять, побуждать и т.п., лицо к совершению противоправных действий. Самостоятельно сформированный умысел предполагает, что лицо намерено осуществить свои противоправные замыслы вне зависимости от вмешательства правоохранительных органов.

1. Судебная практика исходит из того, что, оперативно-розыскные мероприятия призваны контролировать и фиксировать уже происходящие криминальные процессы, но не способствовать совершению преступлений (см. Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 1-86/2013 от 07.06.2012). Применительно к ситуации по проведению «Проверочной закупки» на основе размещенного объявления о ремонте компьютеров и т.п., из указанного объявления должно явно следовать намерение лица установить контрафактные нелицензионные продукты, перечень программных продуктов предлагаемых к установке должен быть определен лицом разместившим объявление, сотрудник органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность не должен просить установить конкретные программные продукты, об установке которых не было размещено сведений в объявлении, при этом должностное лицо не должно склонять, побуждать, уговаривать установить нелицензионные программы.

Согласно позиции Европейского Суда по правам человека выраженной в Постановлении от 02.10.2012 по делу «Веселов и другие против Российской Федерации», (пункты 90, 92) следует, что в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка, власти должны доказать, что они имели достаточные основания для организации негласного мероприятия. В частности, они должны располагать конкретными и объективными доказательствами, свидетельствующими о том, что имеют место приготовления для совершения действий, составляющих преступление, за которое заявитель в дальнейшем преследуется (см. Решение Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (Sequeira v. Portugal), жалоба N 73557/01, ECHR 2003-VI, Решение Европейского Суда по делу «Юрофинаком» против Франции» (Eurofinacom v. France), жалоба N 58753/00, ECHR 2004-VII, Решение Европейского Суда по делу «Шэннон против Соединенного Королевства» (Shannon v. United Kingdom), жалоба N 67537/01, ECHR 2004-IV.

В Постановлении Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 63 и 64, и Постановлении Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 36). Европейский Суд указывал, что любая информация, использованная властями, должна допускать проверку (см. Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 49, и Постановление Европейского Суда по делу «Худобин против Российской Федерации», § 134).

Кроме того, в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу «Раманаускас против Литвы», § 67, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Ваньян против Российской Федерации», § 11 и 49, и упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу «Малининас против Литвы», § 37).

Диспозиция статьи 146 (часть 2-3), предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. В материалах уголовного дела должна содержатся вышеуказанная информация, свидетельствующая о том, что до вмешательства сотрудников полиции умысел лица, на установку вменяемых ему программных продуктов уже был сформирован, в противном случае в его действиях отсутствует субъективная сторона состава преступления.

Исходя из изложенного, в настоящей статье были рассмотрены три критерия определения законности проведения ОРМ «Проверочная закупка», без наличия которых признать законность данного мероприятия не представляется возможным, а соответственно производные от указанного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, должны признаваться недопустимыми.