Запрет на заключение договоров с третьими лицами. Что следует учитывать принципалу, если агентский договор содержит условие об эксклюзивности. Эксклюзивность нельзя применять к другим договорным конструкциям

Приниматьсотрудников на постоянную работу, прикрываясь гражданско - правовым договором, нельзя.

В законе теперь установлен запрет на подобные отношения, а для работодателей предусмотрены штрафы. Многие организации активно используют различные виды гражданско - правовых договоров для оформления правоотношений с физическими лицами.

При заключении гражданско - правовых договоров работодатель «освобождает» себя от обязанностей, которые возложены на него нормами трудового законодательства, а именно: предоставлять ежегодные оплачиваемые отпуска, отпуска по беременности и родам, оплачивать периоды временной нетрудоспособности, обеспечивать выполнение требований по охране труда, соблюдать нормы о расторжении трудового договора и т. д.

Стремление организаций сэкономить на выплатах и ограничить свою ответственность влечет за собой негативные последствия, в первую очередь - нарушение законных прав работников.

У таких работников нет уверенности в постоянной работе, они лишаются всех трудовых прав, гарантий и компенсаций, закрепленных в ТК РФ.

Федеральным законом от 28. 12. 2013 № 421 - ФЗв Трудовой кодекс Российской Федерации внесены существенные изменения, направленные на защиту прав работников и усиление ответственности работодателей.

Так, ст. 15 Трудового кодекса РФ в новой редакции установлен прямой запрет на заключение гражданско - правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем.

В Трудовом кодексе РФ появилась и новая статья 19. 1 «Трудовые отношения, возникающиена основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско - правового договора, трудовыми отношениями», указывающая, в том числе на то, что признание отношений, возникших на основании гражданско - правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору; судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско - правового договора, но впоследствии, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

В случае спора о признании отношений трудовыми все неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

По замыслу законодателя, данная норма не будет носить декларативный характер, поскольку за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско - правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, наступает административная ответственность для индивидуальных предпринимателей в виде штрафа от 5 до 10 тыс. руб. , для юридических лиц – от 50 до 100 тыс. руб.

А при повторном нарушении размер штрафа существенно возрастает: для индивидуальных предпринимателей – от 30 до 40 тыс. руб. , для юридических лиц – от 100 до 200 тыс. руб.

Однако нормы об административной ответственности вступают в силу только с 1 января 2015 года.

Еще одно важное изменение касается статьи 67 Трудового кодекса РФ, регулирующей порядок заключения трудового договора в результате фактического допуска к выполнению работы. Согласно прежней редакции статьи 67, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Новая редакция статьи предусматривает, что допустить работника к работе без оформления трудового договора вправе только уполномоченный на это представитель работодателя.

Трудовой кодекс дополнен статьей 67. 1, гарантирующей работнику оплату фактически отработанного им времени или выполненной работы, даже если он был допущен к работе не уполномоченным на это лицом.

В 2010 году вступил в силу Федеральный закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности», который запретил, в числе прочего, заключение договоров комиссии при осуществлении оптовой торговли. Попробую разобраться как это положение закона следует применять на практике.

Текст правовой нормы.

Статья 13. Антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров
1. Хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается:
...
3) осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.
...

На кого распространяется ограничение?

Как следует из текста закона запрет распространяется:

на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети (далее для простоты этих субъектов я буду называть торговыми сетями),
на хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в торговые сети (далее для простоты этих субъектов я буду называть поставщиками торговых сетей или поставщиками).

На какие операции распространяются ограничения?

Ограничения распространяются на оптовую торговлю, то есть торговую деятельность, связанную с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 2 закона). Из буквального смысла закона вытекает, что запрет распространяется на следующие операции:

приобретение товаров торговыми сетями для последующей перепродажи в розницу,
продажа товаров поставщиками торговым сетям для последующей перепродажи в розницу,
приобретение товаров поставщиками торговых сетей.

По поводу последней операции высказывается мнение, что она не попадает под действие запрета поскольку оптовая торговля в этом случае осуществляется без участия торговой сети. Однако текстом закона эта позиция не подтверждается. Аналогичное мнение (о распространении ограничения на приобретение товаров поставщиками торговых сетей) высказал в интервью журналу "Главная книга" начальник Аналитического отдела Московского УФАС России Тетушкин Д. Н. Поэтому я исхожу из того, что ограничения налагаются на все три операции.

Следует заметить, что в п.3 ч. 1 ст 13 закона уже не упоминается слово "продовольственных", в то время как, например, во всех подпунктах п. 2 ч. 1 ст 13 закона такие упоминания есть. То есть, в силу буквального смысла статьи ограничения налагаются и на оптовую торговлю продовольственными товарами, и на оптовую торговлю непродовольственными товарами. Не ясно действительно ли законодатель имел это ввиду или это всего-лишь недоработка. Я исхожу из того, что ограничения налагаются, в том числе, и на торговлю непродовольственными товарами.

Что запрещено?

Запрещено осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

В первую очередь запрет касается договора комиссии, стронами которого являются торговая сеть и ее поставщик. Ограничение призвано пресечь существующую практику навязывания торговыми сетями невыгодных для поставщиков посреднических договоров. Кроме того, при отсутствии соответствующего запрета было бы бессмысленным введение предельных сроков отсрочки платежа (ч. 7 ст. 9 закона) и включение в закон других положений, направленных на защиту интересов поставщиков.

Есть и другие способы использования договора комиссии: закупка товаров комиссионером в интересах торговой сети, продажа товаров торговой сети через комиссионера, действующего в интересах поставщика, закупка товаров комиссионером в интересах поставщика. В силу буквального толкования п. 3 ч. 1 ст. 13 закона указанные договоры также находятся под запретом. Однако никаких разумных причин для введения подобных ограничений я не вижу. В том числе, на мой взгляд, подобный запрет не поможет устранить лишних посредников между производителем и торговой сетью.

Вместе с тем, подобные ограничения существенно ущемляют права и интересы поставщиков. Привлечение комиссионеров поставщиком зачастую вызвано необходимостью выхода на новые рынки или может объясняться оказанием дополнительных услуг комиссионерами, необходимых поставщику. Кроме того, заключая договоры комиссии на продажу товаров или на их закупку поставщик не всегда имеет намерение продавать соответствующий товар торговым сетям и он может оказаться "без вины виноватым".

П. 3 ч. 1 ст. 13 закона запрещает также использование в оптовой торговле смешанных договоров, содержащих элементы договора комиссии. Под смешанным договором ГК РФ понимает договор в котором содержатся элементы различных договоров. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанных договорах. То еть, законом запрещено использование, например, договора поставки с включением в него элементов договоро комиссии.

Смежные договоры. Агентский договор и договор поручения.

Агентский договор является самостоятельным договором, предусмотренным ГК РФ, и стороны не формируют его каждый раз при заключении из элементов других договоров. Потому агентский договор нельзя считать смешанным в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ. Вместе с тем, нельзя не заметить сходство договора комиссии и агентского договора. Так, Брагинский и Витрянский в третьей книге "Договорное право" выделяют только одно различие договоров в предмете. Предмет договора комиссии - сделки, а предмет агентского договора - юридические и фактические действия, причем комиссионер по договору обязуется совершить одну или несколько сделок, а в обязанности агента входит необходимость совершать действия (многократно). Таким образом, агентский договор полностью поглощает в себя предмет договора комиссии и всегда может заменить договор комиссии.

Договор поручения также имеет сходные черты с договором комиссии и может быть использован как альтернатива агентскому договору, хотя отличается от договора комиссии больше, чем агентский договор (основное отличие - использование прямого представительства вместо косвенного). Заключение договора поручения, по моему мнению, допускается законом при осуществлении оптовой торговли, т. к. никаких указаний на этот счет в законе нет.

Похоже, что здесь имеется недоработка законодателя, так как никаких разумных оснований для запрета на использование договора комиссии с сохранением права на заключение агентского договора или договора поручения я не вижу. Установление ограничения в этом виде абсолютно бессмысленно.

В настоящее время формируется практика по вопросу возможности заключения агентских договоров в связи с действием рассматриваемого запрета. Так, УФАС по Калиниградской области рассматривал дело в отношении КалининградАгроТорг, которое заключало агентские договоры после вступления в силу закона (антимонопольный орган установил, что агентский договор содержит элементы договора комиссии:)). Нужно отметить, что агентские договоры в указанном случае заключались между поставщиком (принципал) и торговой сетью (агент). Насколько я могу судить по информации из открытых источников КалининградАгроТорг добровольно прекратило нарушать законодательство и поскольку спора фактически не было сделать вывод о правильности или неправильности использования агентского договора по этому делу невозможно.

Я так понимаю они не одни такие умные, есть информация о рассмотрении аналогичного дела в отношении ООО «Ижтрейдинг» и индивидуального предпринимателя, но по информации УФАС к ответственности указанные субъекты не привлекались в связи с тем, что в их действиях не найден состав правонарушения.

Толкование запрета антимономольной службой. Как я понимаю у ФАС нет однозначного понимания п. 3 ч. 1 ст. 13 закона. С одной стороны, УФАС устанавливают нарушение требований закона о торговли заключением агентских договоров, а с другой стороны, этот вопрос обсуждался на заседании Экспертного совета ФАС 13 декабря 2010 года, на котором была установлена необходимость изменения формулировок п. 3 ч. 1 ст. 13 закона путем включения в перечень запрещенных договоров агентских договоров и договоров поручения. Думаю, что точка в этом спорном вопросе может быть поставлена только после формирования соответствующей арбитражной практики или после внесения изменений в текст закона.

Исключения.

Ч. 2 ст. 13 закона сделано исключение из общего правила: хозяйствующие субъекты вправе предоставлять доказательства того, что их действия (в том числе по заключению договора комиссии) могут быть признаны допустимыми с соответствии с требованиями ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О защите конкуренции». Рассмотрим эти требования конкурентного законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 13 закона "О защите конкуренции" действия хозяйствующих субъектов могут быть признаны допустимыми, если такими действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующих достижению целей таких действий, а также если из результатом является или может являться:

совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке,
получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий.

Формулировка статьи не очень ясная. Из нее можно вычленить четыре условия допустимости действий хозяйственных субъектов, но не поняно, как эти условия между собой соотносятся. Комментарии к закону, содержащиеся в правовых базах, не уделяют этому вопросу внимания либо содежат противоречивое толкование. ФАС РФ в пункте 3.16 административного регламента, утвержденного приказом №356 от 31.10.2007, указывает, что решение о соответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства принимается при выполнении первого условия (не устраняет конкуренцию на товарном рынке), второго условия (не наложит на участников соглашения и третьих лиц неоправданных ограничений) и одного из оставшихся условий (совершенствование производства, реализации товаров... или получение покупателями преимуществ...). Указанное толкование закона идет в разрез с европейской практикой (в соответствии с Договором об учреждении Европейского Экономического Сообщества необходимо соблюдение одновременно всех четырех условий). Однако представляется, что с учетом особенностей российского законодательства толкование ФАС является правильным. К сожалению практики по этому вопросу я не вижу.

Как мне представляется заключение договора комиссии (или иного договора о представительстве) в большинстве случаев не не устраняет конкуренцию на товарном рынке и не налагает на кого-то дополнительных ограничений, то есть при этом выполняются первые два условия для признания договора допустимым. Как правило заключение договора о представительстве преследует разумные экономические цели (сбыт продукции на новой территории, использование каких-то услуг комиссионера) и таким образом выполняется третье условие признания договора допустимым. Получат ли при этом покупатели какую-то выгоду? Насколько мне видится далеко не всегда. Однако это для признания действий допустимыми не обязательно. Таким образом, в большинстве случаев заключение договора комиссии или иного посреднического договора может быть признано допустимым по смыслу ст. 13 закона "О защите конкуренции". Конечно, для договора комиссии, заключенного между поставщиком и торговой сетью изложенное не применимо, т. к. мне сложно представить ситуацию, в которой для такого договора выполнялись первое и второе условия признания действий допустимыми.

Ответственность

В декабре 2010 года федеральным законом №411-ФЗ приняты изменения КОАП РФ, которыми установлена административная ответственность за нарушение закона о торговле. В том числе административный кодекс дополнен статьей 14.40 "Нарушение антимонопольных правил, установленных федеральным законом, при осуществлении торговой деятельности ", часть 3 котрой гласит:

3. Осуществление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и (или) хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, оптовой торговли на основе договора комиссии или смешанного договора, содержащего существенные условия договора комиссии, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от одного миллиона пятисот тысяч до четырех миллионов пятисот тысяч рублей.

Примечание. Административная ответственность, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, устанавливается в зависимости от степени вины субъекта, осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров в торговые сети.

Нельзя не заметить отличия этой формулировки от положений закона о торговле. Здесь говорится о смешанном договоре, содержащем существенные условия договора комиссии, в то время как в законе о торговле указано "смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии". В соответствии со ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Навряд ли в КОАП РФ речь идет об условиях, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, поскольку в этом случае к существенным условиям следовало бы отнести любые условия договора (утверждение может быть и спорное, но разбираться сейчас в этом вопросе не вижу смысла). Скорее речь идет о существенных условиях в узком смысле (предмет, а также названные в законе или ином правовом акте как существенные или необходимые для договоров данного вида). В этом смысле существенным условием договора комиссии является его предмет - сделки. То есть, можно считать, что договор содержит существенные условия договора комиссии тогда, когда он предполагает обязанность одной стороны по поручению другой стороны совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Рассмотрим наиболее близкий агентский договор. Предмет агентского договора поглощает предмет договора комиссии: по агентскому договору одна сторона обязуется по поручению другой стороны совершать юридические (в том числе сделки) и иные действия. Таким образом, с одной стороны, агентский договор не является смешанным, а с другой стороны, может содержать существенное условие договора комиссии о предмете. Последнее обстоятельство может быть использовано антимонопольными органами в подтверждение своей позиции о недопустимости заключения агентских договоров торговыми сетями и их поставщиками, но, на мой взгляд, является недостаточным для привлечения к административной ответственности.

Современное законодательство максимально направлено на поддержание конкуренций и ограничение монополистической деятельности. Об этом свидетельствует ряд нормативных актов, принятых в этой сфере. К ним можно отнести, к примеру, ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О естественных монополиях», ФЗ ««Об основах государственного регулирования торговой деятельности», ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» и т.п.

Однако зачастую при заключении каких-либо договоров стороны вносят оригинальные условия, которые вызывают ряд вопросов о возможности их применения с точки зрения противоречия законодательству.

А.Н. Варламова в своей работе «Правовое обеспечение развития конкуренции» отмечает, что «Одной их самых сложных и до настоящего времени не до конца решенных проблем конкурентного законодательства является доказательство ограничивающих конкуренцию согласованных действий (сговоров)». Так как же в настоящее время в законодательстве регулируется проблема внесения в соглашения условий, так или иначе ограничивающих конкуренцию? Для того, чтобы разобраться в этом необходимо проанализировать статью 11 ФЗ «О защите конкуренции». Фактически, статья 11 устанавливает два вида запретов: запрет на соглашения, ограничивающие конкуренцию и запрет на согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, т.е. на сговоры.

Во-первых, необходимо понять, что закон понимает под словом «соглашение». В соответствии со статьей 4 «Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме».

Под согласованными действиями статья 8 закона понимает «действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке…»

Важно отметить, что в Постановлении № 30 Высший Арбитражный Суд РФ дал некоторые разъяснения. Согласно п. 2 данного Постановления, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции»), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Т.е. действия могут быть согласованы и в условиях договора, и даже в устной форме.

Во-вторых, необходимо разобраться в том, что именно закон понимает под факторами, ограничивающими конкуренцию. Для этого необходимо обратиться к статьям 11 и 11.1. Соглашение запрещается, если оно приводит к:

установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
сокращению или прекращению производства товаров;
отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Все эти положения относятся именно к так называемым «горизонтальным соглашениям », т.е. соглашениям, которые заключаются между конкурентами – лицами, работающими на одном рынке.

Однако существуют и «вертикальные соглашения ». В соответствии с п.19 статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» вертикальным признается соглашение «между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом».

Именно к вертикальным соглашениям можно отнести дистрибьюторские соглашения, которые закрепляют правовые отношения по поставке товаров, осуществлению посреднических функций, передаче прав интеллектуальной собственности, а также иные объединенные общей целью обязательства. А.Б. Борисова в своей статье в «Журнале российского права» (№3, 2005 год) понимает дистрибьюторский договор так: «Дистрибьюторский договор представляет собой договор, по которому одна сторона (дистрибьютор) в рамках ведения предпринимательской деятельности обязуется в течение определенного договором времени осуществлять и организовывать продвижение и распространение товара на определенной территории, для чего, в частности, будет приобретать этот товар у другой стороны (поставщика), а поставщик обязуется поставлять товар дистрибьютору и обеспечивать ему привилегированное положение на данной территории». Дистрибьютор не является потребителем товара, поскольку покупает товар не для удовлетворения личных нужд, а для его перепродажи в пределах оговоренной территории (рынка).

Согласно Руководству по составлению международных дистрибьюторских соглашений, утвержденному Международной торговой палатой, дистрибьютор должен: приобретать и перепродавать товар от своего имени и за свой счет; принимать на себя организацию продаж на определенной территории; не создавать обязательств для производителя.

Привилегированное положение дистрибьютора на определенной договором территории обеспечивается не только путем ограничения прав сторон и установления ответственности за неисполнение соответствующих обязательств. Ограничение прав поставщика состоит в том, что он не имеет права заключать договоры, предполагающие распространение согласованного товара на территории дистрибьютора, и воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельных действий по распространению этого товара. Ограничением прав дистрибьютора часто являются запрет торговать соответствующим товаром на иных территориях (что, в частности, обеспечивает поставщику выполнение его обязательств перед другими дистрибьюторами), а также запрет заключать аналогичные договоры с другими поставщиками по распространению конкурирующих товаров на установленной территории. Это как раз таки и является одной из точек дискуссии по поводу дистрибьюторских договоров и влияния их на ограничение конкуренции. По сути, это условие ограничивает права собственника - поставщика или дистрибьютора распоряжаться своим товаром. Соглашение сторон об ограничении прав сторон дистрибьюторского или агентского договора можно отнести как раз к обязательствам из п. 1 ст. 307 ГК РФ «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Сторона договора принимает на себя обязательство не совершать определенных действий, т.е. не конкурировать с другой стороной тем или иным образом, определенным договором.

Таким образом, далеко не все вертикальные соглашения несут вред для конкуренции, регулирование в их отношении должно быть более либеральным, нежели в отношении горизонтальных соглашений. Так например, И.В. Князева в работе «Антимонопольная политика государства» отмечает, что «современное антитрестовское законодательство рассматривает неценовые вертикальные ограничительные соглашения с позиции правила разумности, так как в их содержательной реализации чаще присутствует позитивный, нежели негативный эффект для конкуренции и потребителей».

Российское законодательство смотрит на данную ситуацию иначе. Согласно ФЗ «О защите конкуренции» что касается вертикальных соглашений, то запрещаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, если:

такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;
таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

Согласно ФЗ «О защите конкуренции» перечисленные в п. 1 ст. 11 соглашения (согласованные действия) любых хозяйствующих субъектов запрещаются независимо от наличия положительного эффекта.

Однако существует Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 (ред. от 29.04.2014) «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами», которое вносит ряд общих исключений в отношении соглашений между покупателями и продавцами.

В соответствии с п. 1 данного постановления «Соглашение, заключенное между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем (далее - покупатель), а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (далее - продавец), признается допустимым в соответствии с настоящими общими исключениями в случае, если в совокупности выполняются следующие условия:

продавец продает товар 2 или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35 процентов либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35 процентов;
продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;
покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения». Однако в п. 2 содержится перечень условий, при которых соглашение все так же не является допустимым.

Российское законодательство отличается весьма строгим подходом к регулированию конкуренции и активно препятствует монополизации рынка. Однако не всегда меры, предусмотренные в законах, можно оценивать только положительно, так как, порой, необходимы более серьезные исключения из правил именно в целях развития хозяйствующих субъектов и экономического оборота. Противодействие монополизации рынка необходимо, однако, не следует забывать, что в каждом конкретном случае, при доказательстве согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, необходимо анализировать все аспекты, влияющие на данный вопрос. Необходимо наличие общей методики, в которой должно быть описано, какие действия можно рассматривать как согласованные, применительно к различным нарушениям, подпадающим под понятие «сговор».

Закон позволяет сформулировать в договоре агентирования условие, ограничивающее те или иные права одной или обеих сторон (ст. 1007 ГК РФ). Например, агенту можно запретить заключать аналогичные договоры с другими принципалами, а принципалу - заключать аналогичные договоры с другими агентами. Такое условие называют условием об эксклюзивности (исключительности).

Условие об эксклюзивности будет соответствовать интересам принципала, если при заключении договора агентирования одновременно будут выполняться три требования:

условие будет ограничивать права агента;

условие не будет ограничивать права принципала;

условие не будет нарушать требования закона.

Как ограничить права агента с помощью условия об эксклюзивности

Принципал может ограничить права агента путем включения в агентский договор условия об эксклюзивности. В частности, можно запретить агенту заключать агентские договоры с другими принципалами. В итоге посредник будет вынужден работать только с одним клиентом. Например, агент будет вправе реализовывать и рекламировать товар только конкретного принципала, а не его конкурентов.

Чтобы запретить агенту заключать агентские договоры с другими принципалами, необходимо соблюсти два требования.

Во-первых, в договоре нужно указать, на какую территорию распространяются те или иные ограничения прав агента.

Внимание! Если при формулировке условия об эксклюзивности не определить территорию, на которую будут распространяться ограничения, принципала могут оштрафовать, а само это условие будет несогласованным.

Отсутствие в договоре указания на конкретную территорию (Орловская область, Россия, Федеративная Республика Германия и т. д.) может повлечь одно из следующих негативных последствий либо оба последствия одновременно.

1. Условие об эксклюзивности будет считаться несогласованным. Так, закон прямо устанавливает, что данное условие должно содержать указание на территорию, на которую будут распространяться те или иные ограничения прав агента. Если нарушить требование закона и не определить в договоре такую территорию, то это будет означать, что стороны не сформулировали условие об эксклюзивности. Следовательно, принципал не сможет ограничить деятельность агента.

2. Принципала могут оштрафовать. Так, статья 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливает запрет на соглашения, ограничивающие конкуренцию. В частности, запрещаются соглашения о создании препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка (подп. 3 п. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Суд может решить, что условие об эксклюзивности, не содержащее указание на территорию, нарушает требования антимонопольного законодательства. За нарушение требований статьи 11 Закона о защите конкуренции установлена административная ответственность. Наказание за такое правонарушение - штраф, сумма которого рассчитывается исходя из конкретных обстоятельств дела. На практике такой штраф может достигать нескольких миллионов рублей.

Во-вторых, нужно учесть, что ограничения могут распространяться не на любые агентские договоры с другими принципалами, а только на те, которые соответствуют следующим критериям:

такие договоры должны быть аналогичны по своему предмету договору, заключаемому между агентом и принципалом;

r />

Пример агентского договора, который будет считаться аналогичным договору, заключаемому между принципалом и агентом

Принципал заключил с агентом договор агентирования, направленный на реализацию компьютеров. Аналогичным будет считаться договор между этим же агентом и новым принципалом, направленный на реализацию этого же товара - компьютеров.

Не будут аналогичными следующие договоры между агентом и новым принципалом:

агентский договор, направленный на приобретение компьютеров;
агентский договор, направленный на реализацию другого товара, - например, мобильных телефонов.

r />

такие договоры должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в заключаемом договоре.

Если при заключении договора стороны выполнят все рассмотренные выше требования, то условие об эксклюзивности будет считаться действительным.

Пример правильной формулировки условия об эксклюзивности, ограничивающего права агента

Предположим, принципал производит мотоциклы. Агент обязался реализовать такой товар на территории Краснодарского края.

В этом случае условие об эксклюзивности можно сформулировать следующим образом: «Агент не вправе заключать с другими принципалами агентские договоры, направленные на реализацию мотоциклов на территории Краснодарского края».

Такая формулировка будет соответствовать закону, поскольку стороны:

конкретизировали термин «аналогичные договоры» - агентские договоры, направленные на реализацию мотоциклов;

определили территорию, на которой будут действовать ограничения, - Краснодарский край.

Кроме того, в агентском договоре необходимо установить меры ответственности за нарушение агентом условия об эксклюзивности. Иными словами, необходимо определить санкции, которые можно будет применить к агенту, если тот заключит аналогичный агентский договор с другим принципалом. Помимо этого стороны вправе установить, что нарушение условия об эксклюзивности считается существенным нарушением агентского договора. Следовательно, если агент не исполнит такое условие, принципал получит право обратиться в суд с требованием о расторжении договора на основании пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса РФ.

Пример формулировки условия об ответственности агента за несоблюдение тех или иных ограничений

«При нарушении Агентом установленного в договоре запрета на заключение агентских договоров с другими принципалами Агент уплачивает Принципалу штраф в размере 100 000 руб.».

Если не установить меры ответственности за нарушение условия об эксклюзивности, то такое условие фактически утратит свой смысл. Если агент откажется соблюдать те или иные ограничения, то принципал не сможет предъявить к нему требования. В итоге агент сможет действовать так, как действовал бы по договору, не содержащему условия об эксклюзивности.

Что нужно проверить для того, чтобы условие об эксклюзивности не нарушало интересы принципала

Стороны договора агентирования вправе установить те или иные ограничения не только для агента, но и для принципала.

Так, агент может настаивать на включении в договор одного из следующих условий либо обоих условий сразу (п. 1 ст. 1007 ГК РФ).

1. Условие, запрещающее принципалу заключать аналогичные агентские договоры с другими агентами, действующими на определенной сторонами территории. Если сформулировать это условие, то принципал будет не вправе давать другим посредникам такие же поручения, как и поручение, данное агенту по договору агентирования. Например, клиент не сможет реализовать свой товар через других агентов, поскольку он предоставил право на реализацию товара только одному конкретному агенту.

2. Условие, запрещающее принципалу самостоятельно вести деятельность, аналогичную деятельности агента по договору агентирования. Как и в предыдущем случае, запрет распространяется на территорию, определенную сторонами договора. Если включить этот запрет в договор, то принципал будет не вправе совершать те или иные действия в рамках определенной территории, так как право на совершение таких действий будет принадлежать агенту. Например, принципал не сможет самостоятельно реализовать свой товар, поскольку он предоставил право на реализацию товара посреднику. Следовательно, прибыль клиента будет почти полностью зависеть от деятельности посредника.

Таким образом, при заключении агентского договора необходимо проверить, чтобы он не содержал условий, ограничивающих права принципала.

Вместе с тем, может оказаться, что на предложенное агентом ограничение можно легко согласиться, так как на практике оно не повлечет для принципала негативных последствий. Например, агент может настаивать на включении в договор условия, запрещающего клиенту самостоятельно реализовывать товар на территории какого-либо иностранного государства. Предположим, принципал и не планирует самостоятельно продавать товар иностранным покупателям. Следовательно, ограничение, которое требует установить агент, не отразится на деятельности клиента: реализация в любом случае будет осуществляться через посредника.

Наконец с учетом конкретной хозяйственной ситуации руководство организации, выступающей в роли принципала, может согласиться включить в договор условие, существенно ограничивающее права принципала. В таком случае юристу будет необходимо в дальнейшем контролировать соблюдение этого запрета и предупредить руководство о риске применения санкций в том случае, если на проверку юристу поступит проект нового договора, который будет нарушать условия уже заключенного.

Вопрос: вправе ли принципал заявить о ничтожности условия об эксклюзивности, аргументируя это тем, что такое условие направлено на ограничение его субъективных прав?

Ответ: нет, не вправе .

На практике бывают случаи, когда принципал заявляет о ничтожности условия об эксклюзивности, ссылаясь на общие нормы Гражданского кодекса РФ:

отказ юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав (п. 2 ст. 9 ГК РФ);

юридическое лицо можно ограничить в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом (п. 2 ст. 49 ГК РФ).

Такие доводы принципала несостоятельны. Специальные правила статьи 1007 Гражданского кодекса РФ имеют приоритет над общими нормами. Следовательно, если стороны сформулировали условие об эксклюзивности в соответствии с требованиями закона, то принципал не сможет доказать ничтожность такого условия.

Поэтому при заключении договора агентирования необходимо обезопасить себя от возможных рисков. А именно проверить, не содержит ли такой договор условий, ограничивающих права принципала, и постараться исключить их путем переговоров с агентом, а не надеяться на то, что их удастся оспорить в суде.

Пример из практики: суд не принял во внимание довод принципала о ничтожности условия об эксклюзивности

ОАО «С.» (принципал) заключило с ООО «Т.» (агент) договор агентирования, направленный на взыскание задолженности с третьих лиц - должников принципала. Агент обязался совершить юридические и фактические действия с целью взыскать с должников денежные средства и перечислить их на счет ОАО «С.». Стороны агентского договора ограничили полномочия принципала, запретив ему самостоятельно прощать задолженность, уступать права требования и осуществлять иные действия по отношению к должникам.

Агент выполнил все свои обязанности, однако принципал не уплатил агентское вознаграждение. По этой причине ООО «Т.» предъявило к ОАО «С.» требование о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Один из доводов ответчика звучал следующим образом: условия агентского договора об ограничении действий принципала в отношении должников являются ничтожными.

Суд указал на то, что стороны ограничили права принципала в соответствии с требованиями статьи 1007 Гражданского кодекса РФ. Следовательно, условие об ограничении прав нельзя признать ничтожным. В итоге суд принял решение в пользу истца (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16 февраля 2012 г. по делу № А70-6096/2011).

Что нужно проверить для того, чтобы условие об эксклюзивности не нарушало требования закона

Стороны не вправе сформулировать в агентском договоре следующие условия (п. 3 ст. 1007 ГК РФ):

условие, по которому агент должен продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков). Например, нельзя поручить агенту реализовать товар исключительно юридическим лицам, созданным ранее 1 января 2011 года;

условие, по которому агент должен продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно покупателям (заказчикам), имеющим местонахождение или местожительство на указанной в договоре территории. К примеру, нельзя поручить агенту реализовать товар только тем юридическим лицам, которые зарегистрированы на территории Московской области.

Если договор будет содержать такие условия (или одно из них), то они будут считаться ничтожными. Однако, как правило, это не влечет недействительность всего договора.

При заключении агентского договора нужно проверить, не содержит ли он рассматриваемых условий. В противном случае может возникнуть одно из следующих негативных последствий либо оба последствия сразу.

1. К принципалу могут предъявить иск. Это возможно, например, в ситуации, когда третье лицо (покупатель или заказчик) посчитает, что условия агентского договора нарушают его права. Такое лицо может предъявить требование о признании условий договора недействительными. В результате принципал будет обязан возместить судебные расходы и, возможно, убытки, возникшие у истца.

2. Есть вероятность того, что ФАС России признает агентский договор соглашением, ограничивающим конкуренцию (ст. 11 Закона о защите конкуренции). За заключение таких соглашений установлена административная ответственность (ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ). Наказанием является штраф, сумма которого рассчитывается исходя из конкретных обстоятельств дела. На практике такой штраф может достигать нескольких миллионов рублей.