Замещение активов должника в ходе внешнего управления. Замещение активов в конкурсном производстве. О внешнем управлении

Еще одной мерой, направленной на восстановление платежеспособности должника в рамках внешнего управления, является замещение активов должника. Оно проводится путем создания на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ.

Следует отметить, что до принятия Закона о банкротстве на практике при замещении активов в отношении вновь создаваемого юридического лица применялась организационно-правовая форма общества с ограниченной ответственностью. Такое положение дел можно объяснить тем, что в Законе о банкротстве 1998 г.*(592) не была закреплена такая мера восстановления платежеспособности, как замещение активов. Непоследовательность логики законодателя в установлении в Законе о банкротстве 2002 г. ограничения в отношении организационно-правовой формы нового юридического лица отмечается многими исследователями*(593).

Толкование ст. 115 Закона о банкротстве позволяет сделать вывод о том, ЧТО целью проведения замещения активов является накопление денежных средств через продажу акций вновь созданного открытого акционерного общества для удовлетворения требований кредиторов. В таком случае конструкция общества с ограниченной ответственностью не позволяет реализовать указанную цель, поскольку уставный капитал такой организации разделен на доли; поэтому размещение и последующая продажа акций здесь невозможны.

В связи с этим интересной представляется точка зрения М.В. Телюкиной, предложившей новый способ восстановления платежеспособности должника - акционированное замещение активов, суть которого заключается в изменении структуры управления, когда во вновь создаваемом хозяйственном обществе участвуют не только должник, но и кредиторы, которые оплачивают свои акции или доли правами требования к должнику*(594). Вместе с тем у данной точки зрения есть свои плюсы и минусы. Положительный момент заключается в том, что использование такого способа расширит круг мер по восстановлению платежеспособности должника, в некоторой степени упростит процедуру замещения активов, станет альтернативой для участников дела о банкротстве в выборе тех или иных способов восстановления платежеспособности должника. Минусы могут проявиться в появлении конфликта интересов, когда какой-либо кредитор не заинтересован в участии во вновь создаваемом обществе, а лишь хочет получить денежное удовлетворение своего требования к должнику. Решением этой проблемы может стать заключение соглашения между кредиторами и должником, в котором предусматривались бы все особенности оплаты акций правами требования к должнику, особенности участия кредиторов во вновь создаваемом обществе.

В случае создания одного акционерного общества при замещении активов должника в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности.

Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности.

При этом следует учитывать разъяснения п. 44 постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"*(595), который установил, что оплата уставного капитала создаваемого одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов осуществляется за счет имущества должника, поэтому у таких акционерных обществ при их учреждении единственным акционером является должник. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) в данном случае не допускается (п. 3.1 ст. 115 Закона о банкротстве).

Суды отмечают, что "смысл замещения активов состоит в том, что в результате должник меняет свои активы на акции вновь созданного акционерного общества, а выручка от их реализации идет на погашение долгов, оставшихся за учредителем-должником. Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено создание юридического лица путем реорганизации в виде замещения активов должника; замещение активов должника проводится путем создания нового общества "*(596), (выделено нами, - С.К., А.М.)

Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления, а величина этих капиталов устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых ОАО.

Неоднозначность формулировки п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве, согласно которой замещение активов должника путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника, длительное время являлась предметом дискуссий*(597). В первую очередь, возникал вопрос о том, о каких сделках идет речь. Определенную черту в данной дискуссии подвел Пленум ВАС РФ в своем постановлении от 30 апреля 2009 г. N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)"*(598), указав, что "положения Закона о банкротстве в ряде случаев устанавливают необходимость принятия соответствующих решений органом управления должника, компетентным на принятие решения об одобрении крупных сделок. В настоящем случае нормы законодательства о юридических лицах подлежат применению лишь для цели определения соответствующего органа управления должника, компетентного на принятие указанных решений".

Теоретический и практический интерес представляет вопрос о правовой природе замещения активов должника.

Все чаще в юридической литературе встречаются исследования о соотношении замещения активов с реорганизацией юридического лица*(599).

Так, М.А. Говоруха отмечает, что "после замещения активов должник не перестает существовать в качестве юридического лица, следовательно, замещение активов не может рассматриваться в качестве преобразования, поскольку согласно п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации юридических лиц реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо - прекратившим свою деятельность"*(600).

В.В. Долинская выражает свое мнение о природе замещения активов в соотношении с реорганизацией юридического лица путем выявления различий и общих моментов и приходит к выводу, что различий больше*(601).

По ее мнению, некоторые механизмы реорганизации, замещение активов, акционирование долга можно объединить таким понятием, как реструктуризация*(602).

На наш взгляд, реструктуризацию следует понимать как комплекс организационно-финансовых мероприятий по восстановлению платежеспособности должника. Замещение активов представляет собой одну из мер восстановительного характера, применяемых в рамках внешнего управления, направленных на восстановление платежеспособности должника и удовлетворение требований кредиторов. Иными словами, это более узкое понятие. Поэтому нецелесообразно отождествлять замещение активов и реструктуризацию.

В соответствии с положениями Закона о банкротстве замещение активов должника приводит к возникновению нового юридического лица (ОАО), реализация акций которого должна создать условия для расчетов с кредиторами. При этом акции созданного (созданных) на базе имущества должника открытого акционерного общества (открытых акционерных обществ) могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено Законом о банкротстве. Например, п. 6 ст. 115 закрепляет положение, согласно которому продажа акций может быть предусмотрена на организованном рынке ценных бумаг.

В рамках рассматриваемой проблематики на практике может возникнуть проблема ликвидности акций. Данную проблему следует рассматривать в двух аспектах. Первый аспект проблемы заключается в следующем: по смыслу ст. 115 Закона о банкротстве акции нового ОАО должны быть выставлены на продажу единым пакетом - 100% уставного капитала. Как справедливо отмечает Л.С. Черных, "установленный порядок может заметно снизить привлекательность замещения активов должника как меры по восстановлению платежеспособности, так как на практике маловероятно, что найдется покупатель, желающий приобрести 100% пакет акций"*(603). Кроме того, не каждый сочтет привлекательными акции предприятия, созданного на базе имущества неплатежеспособного хозяйствующего субъекта. В связи с этим видится необходимость во включении в ст. 115 Закона о банкротстве положения о возможности продажи части акций. Второй аспект проблемы ликвидности акций связан с вопросом вывода активов из вновь созданных открытых акционерных обществ. Так, новое общество может полностью или частично продать имущество, переданное ему от должника, создать новое общество, увеличить уставный капитал. Предприятие-должник не может контролировать деятельность нового общества по выводу активов, так как с момента введения внешнего управления или конкурсного производства управление делами переходит к внешнему или конкурсному управляющему, а полномочия органов управления должника прекращаются (за исключениями, установленными Законом о банкротстве). Таким образом, решение о продаже имущества новым открытым акционерным обществом будет подписывать внешний или конкурсный управляющий, что неизбежно приведет к обесцениванию акций. Для разрешения данной проблемы требуется использовать механизмы, позволяющие кредиторам и должникам контролировать деятельность вновь создаваемого общества, например, одобрять осуществляемые обществом сделки. Необходимым также является предложенное в литературе закрепление в Законе о банкротстве положения о запрете создания на базе вновь создаваемого общества еще одной организации*(604).

Закон о банкротстве обоснованно установил, что замещение активов осуществляется только в соответствии с планом внешнего управления.

На практике может возникнуть проблема, связанная с ответом на вопрос о том, кто имеет полномочие на принятие решения о проведении замещения активов в рамках процедуры внешнего управления. Для правильного ответа на данный вопрос требуется совокупный анализ корпоративного законодательства и законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Так, п. 2 ст. 115 Закона о банкротстве устанавливает, что замещение активов должника может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. Очевидно, что такая сделка или несколько взаимосвязанных сделок в случае создания нескольких новых ОАО будут являться крупными, так как замещение активов предполагает передачу в уставный капитал нового юридического лица всего имущества должника, в том числе имущественных прав. Следовательно, в зависимости от стоимости имущества решение об одобрении такой сделки должно приниматься либо членами совета директоров (от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества), либо общим собранием акционеров (более 50%) (п. 2 ст. 79 Закона об АО).

Однако, как было замечено, при учреждении акционерных обществ, создаваемых в процессе замещения активов должника, единственным акционером является должник.

Здесь возникает коллизия, поскольку п. 1 ст. 94 Закона о банкротстве говорит о прекращении полномочий руководителя должника с введением внешнего управления и о возникновении управленческих полномочий у внешнего управляющего. Иными словами, можно сделать вывод, что принимать решение о проведении внешнего управления должен внешний управляющий. В то же время п. 2 ст. 94 Закона о банкротстве закрепляет компетенцию на принятие решения о проведении замещения активов, т.е. создание нового общества, других органов управления, отличных от руководителя должника.

В связи с тем что нормы Закона о банкротстве носят специальный характер по отношению к нормам Закона об АО, решение о проведении замещения активов будет принимать волеобразующий орган управления должника, отличный от руководителя, а именно: общее собрание акционеров или совет директоров должника.

Анализ положений законодательства о несостоятельности (банкротстве) позволяет выделить следующие этапы замещения активов должника, осуществляемого в целях восстановления его платежеспособности:

Принятие решения о создании нового юридического лица (ОАО) на базе имущества должника;

Одобрение крупной сделки волеобразующим органом управления должника (общим собранием акционеров (участников) или советом директоров);

Утверждение на собрании акционеров (участников) или на заседании совета директоров устава вновь создаваемого общества (ОАО), избрание органов управления, ревизионной комиссии, утверждение оценки имущества и имущественных прав, вносимых в качестве оплаты акций и т.д.;

Передача решения о замещении активов внешнему управляющему;

Проведение собрания кредиторов с включением вопроса о проведении замещения активов в качестве меры по восстановлению платежеспособности в повестку дня собрания с последующим обсуждением данного вопроса;

Утверждение плана внешнего управления, в том числе мер, направленных на проведение замещения активов должника.

После утверждения собранием кредиторов плана внешнего управления, содержащего решение о проведении замещения активов, необходимо произвести государственную регистрацию вновь созданного открытого акционерного общества.

Замещение активов должника – это инструмент, часто используемый в рамках процедуры банкротства. Процесс признания несостоятельности подразделяется на этапы. Один из этапов – попытка восстановления платежеспособности банкрота. Именно этой цели служит замещение. Оно также позволяет удовлетворить все претензии кредитора. Это альтернатива стандартной распродажи имущества через торги.

Сущность замещения активов

Замещение активов должника предполагает создание на базе имеющегося имущества нового акционерного общества. Возможна организация нескольких АО. То есть имущество должника обменивается на акции нового ЮЛ. Эти акции реализуются, что позволяет погасить задолженности. Замещение входит в план внешнего управления, или же решение о нем принимается на собрании кредиторов.

Мероприятие предполагает документальное сопровождение. Основной документ – это решение, подписанное органом управления, имеющего полномочия по заключению сделок. Возможность проведения замещения оговорена в законе.

Законодательное обоснование

Замещение активов должника регламентируется ФЗ №127 «О банкротстве» от 26 октября 2002 года. В статье 115 ФЗ №127 указано, что активы замещаются через создание АО. Уставной капитал общества формируется из имущества должника. Эмитированные акции получает должник, после чего он продает их на торгах. Полученные средства направляются на погашение задолженности. На практике мероприятие выполняется по схеме слияния или поглощения.

В статье 139 ФЗ №127 указано, что продажа собственности может осуществляться только через открытые торги. Введение этого правила обусловлено необходимостью предупреждения злоупотребления со стороны временного управляющего или других лиц. Однако процедура замещения – это исключение. Вывести активы можно через новое АО. То есть этап с торгами исключается.

Порядок проведения замещения активов

Замещение активов должника подразделяется на ряд этапов. Рассмотрим состав каждого из них.

Принятие решения

При формировании АО уставной капитал включает в себя имущество должника и его имущественные права, которые задействованы в коммерческой деятельности. То есть лицу не обязательно направлять в капитал все свое имущество. Пункт с проведением замещения включается в план управления. Перед этим принимается решение. Принять его могут эти субъекты:

• Управленческий состав.
• Совет директоров, если предмет соглашения составляет 25-50% от балансовой стоимости активов.
• Общее собрание акционеров, если предмет сделки составляет больше 50% от балансовой стоимости.

Порядок принятия решения о сделках с другими масштабами содержится в статье 79 ФЗ №208 «Об АО» от 26 декабря 1995 года.

ВАЖНО! Единственный законный инструмент для замещения – это создание нового ЮЛ.

К СВЕДЕНИЮ! Принятие решения – это довольно длительная процедура. Подобные решения принимаются управляющим органом довольно редко. Связано это с тем, что при реализации акций контроль над имуществом должника частично утрачивается. Принятие решения о замещении – это право, но не обязанность управляющего органа.

Оценка имущества, входящего в уставной капитал АО

Размер уставного капитала АО устанавливается решением собрания кредиторов. Объем капитала должен соответствовать значению из отчета об оценке рыночной стоимости имущества, включаемого в УК. Оценка проводится оценщиком. Специалист должен соответствовать требованиям, содержащимся в ФЗ №135 «Об оценочной деятельности» от 29 июля 1998 года. Оценщик не должен быть заинтересованным лицом, не должен зависеть от арбитражного управляющего, дебитора и кредиторов.

Если оценка рыночной стоимости отсутствует, решение о замещении будет нарушать права кредиторов. Соответствующий пункт содержится в Постановлении 19-го арбитражного апелляционного суда №19АП-2479/10 от 18 октября 2011 года.

В план внешнего управления может включаться несколько АО. Несколько обществ создается обычно в том случае, если должник – это многопрофильный субъект. Необходимость нескольких АО связана с пунктом 3 статьи 115 ФЗ №127. В этом пункте указано, что капитал формируется из имущества, используемого для определенной деятельности. Состав и стоимость имущества устанавливаются в плане внешнего управления.

Общее собрание кредиторов

Собрание кредиторов организуется после принятия органом управления решения о замещении. На нем рассматривается вопрос с включением мероприятия в план внешнего управления. Решение должно быть принято большинством голосов лиц, которые участвуют в собрании. При этом должен быть соблюден принцип о кворуме, содержащийся в статье 12 ФЗ №127.

Положительно проголосовать должны все кредиторы, долг перед которыми обеспечен имуществом должника (основание – статья 115 ФЗ «О банкротстве»). Пункт этот связан с тем, что держатель залога может управлять предметом залога с согласия владельца (пункт 2 статьи 346 ГК РФ). Если нужного числа голосов нет или голосование не было проведено вовсе, замещение выполняться не может.

Права залогового кредитора не будут нарушены только тогда, когда залог не был включен в состав замещаемых активов. Соответствующее правило содержится в Определении ВАС №ВАС-5351/12 от 26 апреля 2012 года.

Документальное основание включения имущества в состав уставного капитала:

• Решение собрания кредиторов.
• Передача имущества на основании акта приема-передачи.
• Государственная регистрация АО.

Если это недвижимость, требуется пройти государственную регистрацию прав собственности в ЕГРН.

При передаче имущества АО выполняется и передача прав и обязательств работодателя. То есть все действительные трудовые соглашения остаются актуальными. Работодателем становится созданное АО. Если должник исполнил обязательство по внесению имущества в УК, на него не накладывается солидарная ответственность по задолженностям перед уволенными сотрудниками.

Продажа акций

Реализация акций АО осуществляется на открытых торгах в соответствии со статьей 110 ФЗ «О банкротстве». Но в план внешнего управления можно включить пункт с реализацией на организованном рынке ценных бумаг. Продажа выполняется на основании Положения о порядках и сроках процедуры. Утверждается оно на собрании кредиторов. Если возникли разногласия между управляющим и кредиторами, решаются они в арбитражном суде.

Акции ЮЛ – это бумаги, удостоверяющие имущественные права. Они не относятся к правам на социально значимые объекты. Поэтому при продаже не нужно руководствоваться законом о реализации социально значимых объектов.

Если должник не исполнил обязанность по регистрации эмиссии по уважительным причинам, сделка не может признаваться недействительной. Причины признаются уважительными в арбитражном суде.

Преимущества и недостатки мероприятия

Замещение активов характеризуется преимуществами:

• Реализация имущества одним комплексом. При этом сохраняется его производственный потенциал, что позволяет извлечь максимальную выгоду от реализации.
• Продуктивное использование имущества.
• Снижение текущих платежей через экономию на налогах, сохранности активов.
• Сохранность штата сотрудников.
• Можно перевести лицензии и имеющиеся государственные контракты на другое лицо.

Однако у процедуры замещения есть и минусы:

• Потеря контроля над имуществом должника.
• Замена залогового имущества на эквивалент залога акций.
• Дополнительные траты на оценку активов.
• Уменьшение круга потенциальных покупателей активов в виде акций.

Процедура замещения не исключает злоупотреблений со стороны мажоритарных кредиторов.

"Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", 2009, N 12

Новостные ленты постоянно пестрят сообщениями: "Господдержка АвтоВАЗу необходима"; "25 млрд руб. дойдут до АвтоВАЗа к лету"; "Завтра Правительство РФ рассмотрит новые варианты господдержки АвтоВАЗа"; "Господдержка АвтоВАЗ не спасла".

Ни для кого не секрет, что наше Правительство кидает в "прорву" тольяттинского гиганта миллиарды бюджетных (читай народных) средств. Справедливо ли это? В частности, по отношению к другим автопроизводителям (например, к ГАЗу) и занятым у них людям? Ответ, полагаем, очевиден.

Но оставим ВАЗ и поговорим о "счастливчиках", которым не сыплется манна небесная, о тех, кто переживает процедуру банкротства. Ну а если быть точнее, то мы хотели бы рассказать о замещении активов должника. Что это такое? Читайте ниже.

Краткий курс о замещении активов

Начнем с того, что при банкротстве проводится санация - меры, принимаемые собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредителями (участниками) и кредиторами должника и иными лицами в целях предупреждения банкротства и восстановления платежеспособности должника, в том числе на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве (ст. 2 Закона о банкротстве <1>).

<1> Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Процедура банкротства многоступенчата и включает в себя наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление и конкурсное производство. Причем на последних двух стадиях одной из мер по восстановлению платежеспособности либо для удовлетворения требования кредиторов является замещение активов должника (ст. ст. 109, 115, 141 Закона о банкротстве).

Суть этой процедуры состоит в том, что на базе имущества должника создается одно или несколько открытых акционерных обществ. В случае создания одного ОАО в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 115 Закона о банкротстве).

Примечание. Замещение - это процесс по передаче активов должника в созданные им акционерные общества.

Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких ОАО с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности .

Закон устанавливает ограничение на замещение активов: оно не может быть проведено, если за него не проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.

При замещении активов должника единственным учредителем одного или нескольких ОАО является должник. Участие иных учредителей в создании одного или нескольких ОАО не допускается (п. п. 3, 3.1 ст. 115 Закона о банкротстве).

Величина уставного капитала вновь созданного общества определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной оценщиком (п. 3.2 ст. 115 Закона о банкротстве).

То есть фактически происходит вывод имущества и имущественных прав должника в обмен на акции вновь созданного (созданных) АО. Причем все действующие на дату принятия решения о замещении трудовые договоры сохраняют силу, а права и обязанности по ним переходят к новому обществу (п. 4 ст. 115 Закона о банкротстве). Что касается акций созданных обществ, то они могут быть проданы на открытых торгах, если эта мера приведет к накоплению денежных средств и восстановлению платежеспособности должника.

Что насчет НДС?

Обложение НДС нужно рассматривать комплексно: как у передающей, так и у принимающей стороны. Начнем с первой.

Как разъяснили финансисты в Письме от 07.09.2009 N 03-07-11/221, в целях применения гл. 21 НК РФ не признаются объектом налогообложения операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер, в частности вклады в уставный капитал хозяйственных обществ (пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ). Под имуществом в Налоговом кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом (п. 2 ст. 38 НК РФ).

Исчерпывающие перечни операций, не признаваемых объектом налогообложения и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), установлены соответственно п. 2 ст. 146 и ст. 149 НК РФ.

В числе операций, указанных в названных статьях, не предусмотрена передача имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал дочерней организации.

Поскольку имущественные права в целях Налогового кодекса имуществом не признаются, при передаче имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал дочерней организации не применяются нормы пп. 4 п. 3 ст. 39 и пп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ.

Вместе с тем передача имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал дочерней организации носит инвестиционный характер и не является реализацией товаров (работ, услуг), которая определена п. 1 ст. 39 НК РФ. Аналогичная точка зрения высказывалась Минфином ранее в Письме от 18.09.2008 N 03-07-07/93.

То есть при передаче имущества и имущественных прав в качестве вклада в уставный капитал обязанности по начислению НДС не возникает.

Примечание. При передаче в уставный капитал имущества НДС, ранее правомерно принятый к вычету, подлежит восстановлению.

Более того, согласно пп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ при совершении данной операции НДС подлежит восстановлению в размере, ранее принятом к вычету , а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

В связи с рассматриваемой темой интерес представляет Постановление ФАС СЗО от 17.06.2008 N А13-9779/2007. Суть разногласий налогоплательщика и инспекции состояла в том, что первоначальный акт приема-передачи имущества в уставный капитал организации аннулирован, и вместо него составлен другой в следующем налоговом периоде. С точки зрения инспекции, НДС следовало восстанавливать в момент составления первоначального акта, однако судьи указали на ошибочность этой позиции. По их мнению, действующее законодательство не содержит запрета на аннулирование сторонами ранее принятого решения, поэтому обязанность по восстановлению НДС возникла в периоде составления повторного акта.

В силу п. 16 Правил ведения книг покупок и книг продаж <2> счета-фактуры, на основании которых суммы налога приняты к вычету, необходимо зарегистрировать в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению. На это указано в Письме УФНС по г. Москве от 24.01.2007 N 19-11/005454. Кстати, в данном Письме столичные налоговики отвечали на вопрос о восстановлении НДС, предъявленного при реконструкции основного средства. По их мнению, в этом случае также следует исходить из остаточной стоимости.

<2> Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утв. Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914.

Рассмотрим вопрос шире. Допустим, что реконструкция (модернизация, дооборудование) производственного оборудования осуществлена неплательщиком НДС, например работниками организации или "упрощенцем", в таком случае принятого к вычету НДС со стоимости работ нет. Возникает вопрос: какую сумму нужно восстановить - ранее принятую к вычету либо исчисленную исходя из остаточной стоимости?

Несколько слов хотелось бы сказать о другой сложной ситуации, когда актив (например, основное средство) приобретался давно и счета-фактуры, полученные при его покупке, отсутствуют ввиду истечения сроков их хранения. Напомним, что в соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечивать сохранность документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

В связи с рассматриваемой проблемой приведем цитату из Письма Минфина России от 20.05.2008 N 03-07-09/10: если у организации по основным средствам отсутствуют счета-фактуры в связи с истечением срока их хранения, при восстановлении в порядке, установленном п. 3 ст. 170 НК РФ, сумм НДС, принятых к вычету по этим основным средствам, по нашему мнению, в книге продаж возможно зарегистрировать справку бухгалтера , в которой отражена сумма НДС, исчисленная с остаточной (балансовой) стоимости основных средств (без учета переоценки), передаваемых в качестве вклада в уставный капитал. При этом исчисление НДС, подлежащего восстановлению, производится с применением ставок налога, действовавших в период применения налоговых вычетов.

С одной стороны, вроде все правильно - закон предписывает восстановление налога. Проблема заключается в том, что у предприятия может не оказаться данных о том, уплачивался ли он вообще при приобретении активов. Ведь ни для кого не секрет, что у промышленных предприятий ряд основных средств приняты к учету, как говорится, в "семнадцатом году" (мы не имеем в виду объекты, принятые к учету до 1992 г., с ними как раз все ясно, поскольку НДС в России не взимался). Где искать нужную информацию? В формах ОС-1, ОС-1а, ОС-1б и ОС-6 <3> она не содержится.

<3> Утверждены Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7.

Или вот ситуация. На складе предприятия числятся материалы по средней себестоимости (см. п. 16 ПБУ 5/01 "Учет материально-производственных запасов" <4>), что, скорее, правило, чем исключение; в какое время приобреталась каждая конкретная единица, неизвестно, следовательно, неизвестна ставка налога, который был принят к вычету (напомним, на заре налоговых реформ она составляла 28%, до 2004 г. - 20%). Плюс к тому непонятно, у кого приобретались материалы - у плательщиков или неплательщиков НДС, то есть предъявлялся ли в принципе налог при покупке материалов, и если да, то как этот налог соотносится с передаваемыми запасами. Как говорится, гладко было на бумаге, но замучили овраги.

<4> Утверждено Приказом Минфина России от 09.06.2001 N 44н.

При формальном подходе это означает лишь одно: обязанность по восстановлению НДС в описанных ситуациях не установлена, поскольку порядок исчисления налога относится к его обязательным элементам (п. 1 ст. 17 НК РФ), а этот порядок попросту отсутствует.

К сожалению, у нас нет рецепта, как на практике должны реализовываться нормы о восстановлении НДС. Не исключено, что инспекторы проявят "творческий подход" при проверке таких операций. Ну что ж, ведь это их обязанность - доказать, что налог исчислен неверно (ст. ст. 65, 200 АПК РФ).

В то же время если слепо следовать вышеприведенной цитате, то со стоимости всех объектов с "невыясненной историей" НДС нужно восстановить, по возможности с учетом ставок налога, действовавших в период применения налоговых вычетов. Если такой возможности нет, то исходя из ставки 18% (10%). Плохо ли это? Как посмотреть...

Напомним, суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 170 НК РФ, не включаются в стоимость имущества, нематериальных активов и имущественных прав и подлежат налоговому вычету у принимающей организации . При этом сумма восстановленного налога отражается в документах, которыми оформляется передача указанных имущества, нематериальных активов и имущественных прав.

НДС у принимающей стороны

Еще раз обратимся к п. 3.2 ст. 115 Закона о банкротстве: величина уставного капитала вновь созданного общества определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной оценщиком.

Таким образом, у одного и того же комплекса имущества может быть сразу три стоимости: балансовая, согласованная собранием кредиторов и определенная оценщиком.

С точки зрения обложения НДС важна первая, ведь именно на основании балансовой стоимости передающая сторона будет начислять налог, который новое ОАО примет к вычету в силу п. 11 ст. 171 НК РФ.

Это можно сделать после принятия на учет имущества, в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав, полученных в качестве оплаты вклада (взноса) в уставный капитал (п. 8 ст. 172 НК РФ).

Как отмечено в Письме Минфина России от 21.04.2009 N 03-07-11/109, согласно п. 5 Правил ведения книг покупок и книг продаж при получении имущества в качестве вклада в уставный капитал в журнале учета полученных счетов-фактур у принимающей организации хранятся документы, которыми оформляется передача имущества и в которых указаны суммы НДС, восстановленного акционером в порядке, установленном п. 3 ст. 170 НК РФ, или их нотариально заверенные копии. При этом п. 8 названных Правил предусмотрено, что такие документы подлежат регистрации в книге покупок принимающей организации по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, определенном ст. 172 НК РФ.

Иногда инспекторы на местах предъявляют дополнительные условия для принятия НДС к вычету. Ярким примером тому служит Постановление ФАС МО от 07.07.2009 N КА-А40/6019-09. Согласно материалам дела общество создано в результате осуществления мероприятий по восстановлению платежеспособности (замещение активов должника) ЗАО "СФБМ", в отношении которого введена процедура внешнего управления.

Судами установлено, что основную часть вычетов, заявленных в налоговой декларации за I квартал 2008 г., составляет НДС по имуществу, в том числе по основным средствам (оборудованию), полученным от учредителя - ЗАО "СФБМ" в качестве вклада в уставный капитал в порядке процедуры замещения активов должника.

По мнению налогового органа, в силу соблюдения принципа равенства налогообложения праву на налоговый вычет корреспондирует обязанность по внесению в бюджет суммы налога учредителем, поэтому ЗАО "СФБМ" должно было уплатить восстановленный НДС в бюджет.

Плюс к тому инспекция ссылалась на то, что в Налоговом кодексе не разъясняется, что следует понимать под словом "восстановить". Поскольку НК РФ написан на русском языке, нужно руководствоваться значением данного слова, которое принято в русском языке. В "Толковом словаре русского языка" С.И. Ожегова дается следующее толкование: восстановить - привести в прежнее состояние. В прежнем состоянии, при принятии ЗАО "СФБМ" НДС к вычету при приобретении данного имущества, налог фактически находился в бюджете (вычеты приводили либо к уменьшению налога к уплате в бюджет, либо к возврату налога из бюджета). Задекларированный ЗАО "СФБМ", но фактически не уплаченный налог не может считаться восстановленным, следовательно, требование Налогового кодекса для принятия налога к вычету не соблюдено.

Между тем, полагают арбитры, из п. 3 ст. 170 НК РФ следует, что восстановление сумм налога производится в том числе в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги) были переданы, а также в налоговом периоде, предшествующем переходу на специальные налоговые режимы, что свидетельствует о том, что понятие "восстановление сумм налога" использовано законодателем не в смысле фактической уплаты этих сумм, которая невозможна до наступления данных периодов.

Инспекция ссылалась на то, что по лицевому счету ЗАО "СФБМ" числится недоимка по НДС в размере 116 млн руб., при этом на момент рассмотрения дела данная организация не имела возможности функционировать и получать доход в связи с отсутствием имущества, переданного в качестве уставного капитала общества, кроме того, стоимость спорного имущества меньше, чем задолженность ЗАО "СФБМ" перед бюджетом. В обоснование рыночной стоимости имущества инспекция привела отчет N 41/2007 об оценке стоимости имущества ЗАО "СФБМ", согласно которому рыночная стоимость оцениваемого имущества определена в 1 634 700 руб., поскольку отдельные единицы технологического оборудования изношены, находятся в разукомплектованном виде, не пригодны к использованию либо отсутствуют разумные перспективы на продажу, кроме как по стоимости основных материалов, которые можно из данного имущества извлечь. В связи с этим налоговый орган пришел к выводу, что приобретение некондиционного оборудования по цене, в 75 раз превышающей его рыночную стоимость, свидетельствует о необоснованности и фиктивности данной сделки, целью которой являлось создание условий для неправомерного возмещения НДС из бюджета.

Суды, отклоняя ссылку инспекции на отчет N 41/2007, отметили, что рыночная стоимость имущества, вносимого в уставный капитал, в целях определения размера налоговых вычетов не применяется в силу прямого указания п. 3 ст. 170 НК РФ, которым определено, что восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 <5> под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

<5> Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Согласно указанному Постановлению представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Доказательств каких-либо противоречий и недостоверности сведений, неполноты отражения данных в документах, представленных заявителем в обоснование своего права, а также наличия согласованных действий между обществом и ЗАО "СФБМ", свидетельствующих об их направленности на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекцией не представлено.

Между тем судами установлено, что в числе мер по восстановлению платежеспособности должника ст. 109 Закона о банкротстве прямо предусмотрено замещение активов должника, следовательно, создание заявителя и вклад в его уставный капитал имущества и нематериальных активов являются мерой, направленной на восстановление платежеспособности ЗАО "СФБМ".

Арбитры исходили из того, что в рассматриваемом случае необходимым условием принятия сумм НДС к вычету служит восстановление ранее правомерно принятых к вычету сумм НДС ЗАО "СФБМ", осуществившим вложение имущества в уставный капитал.

Суды, исследовав представленные в дело доказательства, установили, что, по материалам встречной проверки ЗАО "СФБМ", указанная организация отразила сумму восстановленного НДС в налоговой декларации за I квартал 2008 г., то есть в том же налоговом периоде, в котором заявитель применил соответствующие налоговые вычеты, обоснованные передаточным актом имущества, вносимого в уставный капитал, от 18.02.2008, актами приемки-передачи этого имущества с выделенной суммой НДС, восстановленной у ЗАО.

В данной правовой ситуации судьи сделали вывод о том, что ОАО соблюдены условия применения налоговых вычетов, установленные п. 3 ст. 170, п. 11 ст. 171, п. 8 ст. 172 НК РФ. Иных норм НК РФ, регулирующих налогообложение ОАО, специально созданных для замещения активов должника, не имеется.

В Постановлении ФАС СЗО от 01.07.2008 N А05-12093/2007 <6> также сделан вывод, что для принятия НДС к вычету передающая сторона не должна перечислять восстановленный налог в бюджет.

<6> Определением ВАС РФ от 29.08.2008 N 11255/08 в передаче дела для пересмотра в порядке надзора отказано.

Замещение в проводках

С точки зрения бухгалтерского учета операция замещения представляет собой не что иное, как вклад имущества в уставный капитал ОАО. Согласно п. 3 ПБУ 19/02 "Учет финансовых вложений" <7> вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций (в том числе дочерних хозяйственных обществ) учитываются в составе финансовых вложений.

<7> Утверждено Приказом Минфина России от 10.12.2002 N 126н.

Фактическая себестоимость запасов, внесенных в счет вклада в уставный капитал организации, определяется исходя из их денежной оценки, согласованной учредителями (участниками) организации (п. 16 Методических указаний по бухгалтерскому учету МПЗ <8>).

<8> Методические указания по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утв. Приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н.

Порядок внесения основных средств в уставный капитал описан в п. 85 Методических указаний по бухгалтерскому учету ОС <9>: на возникающую задолженность по вкладу в уставный капитал производится запись по дебету счета учета финансовых вложений в корреспонденции с кредитом счета учета расчетов на величину остаточной стоимости объекта основных средств, передаваемого в счет вклада в уставный капитал, а в случае полного погашения стоимости такого объекта - в условной оценке, принятой организацией, с отнесением суммы оценки на финансовые результаты.

<9> Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н.

Выбытие объекта основных средств, передаваемого в счет вклада в уставный капитал, в размере его остаточной стоимости отражается в бухгалтерском учете по дебету счета учета расчетов и кредиту счета учета основных средств.

Однако в п. 12 ПБУ 19/02 закреплено несколько другое правило, согласно которому первоначальной стоимостью финансовых вложений, внесенных в счет вклада в уставный капитал организации, признается их денежная оценка, согласованная учредителями (участниками) организации, если иное не предусмотрено законодательством РФ.

Нам представляется, что в создавшейся правовой коллизии по умолчанию следует руководствоваться нормами "методички", а для использования оценки учредителей данный факт необходимо закрепить в учетной политике.

Внимание! Суммы НДС, восстановленные при передаче имущества, включаются в первоначальную стоимость финансовых вложений (Письма Минфина России от 30.10.2006 N 07-05-06/262, от 19.12.2006 N 07-05-06/302).

Пример 1 . В отношении ООО "Тополь" возбуждена процедура банкротства, в рамках которой проводятся замещение активов и их передача ОАО "Липа". При этом передаются следующие активы:

В бухгалтерском учете ООО "Тополь" будут составлены проводки:

Скажем несколько слов о бухгалтерском учете у принимающей стороны. В Письме Минфина России от 19.12.2006 N 07-05-06/302 указано, что сумма НДС по основным средствам, принятым в качестве взноса в уставный капитал, подлежащая налоговому вычету у принимающей организации в порядке, установленном Налоговым кодексом, подлежит отражению в бухгалтерском учете принимающей организации по дебету счета учета НДС в корреспонденции с кредитом счета учета добавочного капитала. При передаче иного имущества в качестве вклада в уставный капитал другой организации сумма НДС отражается в бухгалтерском учете в таком же порядке.

Пример 2 . Отразим проводки у принимающей стороны - ОАО "Липа". Для этого воспользуемся условиями примера 1.

В бухгалтерском учете ОАО "Липа" будет составлена корреспонденция счетов:

Налог на прибыль

В силу п. 3 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде взноса в уставный (складочный) капитал.

Особенности определения налоговой базы при передаче имущества в уставный капитал установлены п. 1 ст. 277 НК РФ. В частности, в пп. 2 названного пункта указано, что у налогоплательщика-акционера при передаче имущества (имущественных прав) ни прибыли, ни убытка не возникает. При этом "цена" акций признается равной стоимости передаваемых активов, определяемой по данным налогового учета, с учетом дополнительных расходов, которые для целей налогообложения признаются у передающей стороны при такой передаче.

Правда, по мнению ФАС СЗО, дополнительные расходы могут быть учтены лишь при условии, если учредительным договором предусмотрено, что расходы учредителя при внесении имущества в уставный капитал являются его вкладом (Постановление от 21.01.2008 N А52-193/2007).

Несколько слов скажем о внесении в уставный капитал основных средств, по которым была использована амортизационная премия. Напомним, что согласно п. 9 ст. 258 НК РФ в случае реализации ранее чем по истечении пяти лет с момента ввода в эксплуатацию основных средств, в отношении которых была применена амортизационная премия, она подлежит восстановлению и включению в налоговую базу по налогу на прибыль.

В то же время передача имущества, если она носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ), не признается реализацией (пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ), следовательно, обозначенную премию восстанавливать не нужно.

У принимающей стороны также не должно возникнуть налоговых последствий по прибыли, поскольку в силу пп. 1 п. 1 ст. 277 НК РФ у налогоплательщика-эмитента нет прибыли (убытка) при получении имущества (имущественных прав) в качестве оплаты размещенных им акций.

Вновь созданное ОАО принимает имущество (имущественные права) к учету в целях налогообложения прибыли по стоимости, определенной по данным налогового учета передающей стороны на момент перехода права собственности. Однако если общество-получатель не может документально подтвердить стоимость вносимого имущества (имущественных прав) или какой-либо его части, то стоимость этого имущества (имущественных прав) либо его части признается равной нулю. Именно такие правила прописаны в абз. 3 пп. 2 п. 1 ст. 277 НК РФ. Другими словами, правильно оформленные документы крайне важны для получающей стороны. Полагаем, это могут быть налоговые регистры, подписанные руководителем и главным бухгалтером предприятия, проходящего процедуру банкротства.

Внимание! Рыночная стоимость имущества, рассчитанная на основании заключения независимого оценщика, не может быть применена для исчисления налога на прибыль организаций (Письмо Минфина России от 07.05.2009 N 03-03-06/1/304).

М.В.Моисеев

Редактор журнала

"Промышленность:

бухгалтерский учет

и налогообложение"

Замещение активов должника в ходе конкурсного производства может быть произведено на основании решения собрания кредиторов в том случае, если за принятие такого решения выступят все кредиторы, чьи требования к должнику обеспечены залогом (п. 1,2 ст. 141 , ст. 115 Закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ - далее Закона N 127-ФЗ).

Цель проведения замещения - более полное удовлетворение требований кредиторов. Суть его заключается в том, что на базе имущества должника создается одно или несколько акционерных обществ (п. 1 ст. 115 Закона N 127-ФЗ). Если создаются несколько обществ, то активы должника распределяются между ними. Акции АО включаются в состав конкурсной массы должника и продаются на торгах или организованном рынке ценных бумаг (п. 5,6 ст. 115 Закона N 127-ФЗ).

Отметим, что замещение активов должника это не реорганизация. Между должником и АО возникают отношения учредителя и созданного им юридического лица.

Кстати, в Законе «О несостоятельности (банкротстве)» N 127-ФЗ сказано, что при замещении активов создаются открытые акционерные общества. Однако ГК РФ уже не предусматривает их деление на открытые и закрытые (ст. 97 ГК РФ). То есть в Законе N 127-ФЗ просто не учтены данные изменения.

Особенности принятия решения о замещении активов в ходе внешнего управления и в ходе конкурсного производства

Решение о проведении замещения активов должника может быть принято и в ходе процедуры внешнего управления. Его вводят для целей восстановления платежеспособности должника: акции включаются в состав имущества должника и продаются на торгах (п. 5 ст. 115 Закона N 127-ФЗ). При этом решение о замещении активов вправе принять уполномоченный орган управления должника, после чего проводится собрание кредиторов по вопросу о включении в план внешнего управления положения о замещении активов, и уже собрание принимает решение о включении в план замещения (п. 2 ст. 94 , п. 1,2 ст. 115 Закона N 127-ФЗ).

В ходе процедуры конкурсного производства в отличие от внешнего управления решение о замещении находится в ведении собрания кредиторов. Органы управления должника не вправе принять решение о замещении активов, поскольку их полномочия прекращаются с даты принятия судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (п. 2 ст. 126 Закона N 127-ФЗ).

Вместе с тем, и в ходе конкурсного производства, и в ходе внешнего управления решение о замещении активов может быть принято только с согласия всех залоговых кредиторов. У них при замещении происходит замена предмета залога: право залога на имущество заменяется правом залога на акции созданного АО. Причем их стоимость должна быть пропорциональна стоимости имущества, которое было в залоге, а теперь внесено в уставный капитал АО (п. 7 ст. 115 Закона N 127-ФЗ).

Но независимо от того, принято ли решение о замещении активов в ходе внешнего управления или конкурсного производства, предварительно должна быть произведена инвентаризация имущества должника и его оценка.

Анна Ловкина, адвокат, член Адвокатской палаты Свердловской области, арбитражный управляющий, член СРО СГАУ

Замещение активов должника является одним из способов восстановления его платежеспособности или предусмотренных законодательством о несостоятельности мероприятий по максимальному удовлетворению требований кредиторов.

Законодателем определено, что под процедурой замещения активов понимаются мероприятия, при которых на базе имущественного комплекса предприятия должника создается одно или несколько акционерных обществ, в уставной капитал которых вносится данное имущество. При этом все акции созданных предприятий включаются в конкурсную массу. Кредиторы не становятся автоматически акционерами вновь создаваемого акционерного общества, его единственным акционером является должник. Создание акционерных обществ при замещении активов должника совместно с третьими лицами (соучредителями) не допускается (ч.1 ст.115 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Процедура замещения активов должника для самого должника и его кредиторов может принести следующие положительные последствия:

• Продажа имущества единым комплексом с целью сохранения его производственного потенциала и получения максимальной выгоды от продажи;
• Более эффективное использование активов должника в период процедуры банкротства в рамках вновь созданных предприятий, которые фактически находятся вне рамок процедуры банкротства;
• Уменьшение текущих платежей должника за счет экономии на обеспечении сохранности имущества, налоговых платежах (налог на имущество, земельный налог, транспортный налог и т.д.);
• Сохранение трудового коллектива на базе вновь созданных юридических лиц;
• Возможный перевод лицензий и потенциальных государственных контрактов на лицо, не находящееся в процедуре банкротства.

К отрицательным последствиям процедуры замещения активов можно отнести следующие:

• уменьшение прямого контроля за пользованием имуществом должника за счет перевода на формально неподконтрольное кредиторам юридическое лицо;
• замена залога имущества на эквивалент залога акций для залоговых кредиторов;
• необходимость в дополнительных расходах, связанных с оценкой имущества должника с целью определения размера уставных капиталов создаваемых акционерных обществ;
• сужение круга потенциальных покупателей ввиду продажи пакетов акций, обеспеченных обычно достаточно большим объёмом имущества и соответственно имеющим высокую стоимость;
• возможные злоупотребления среди мажоритарных кредиторов, работающих в связке с собственниками должника и арбитражным управляющим.

Основное различие между процедурой замещения активов в процедуре внешнего управления и конкурсного производства заключается в способности бенефициаров должника влиять на данный процесс.

Стандартная последовательность действий при замещении активов должника выглядит следующим образом:

• Принятие решения о замещении активов

Рассматриваемая мера по восстановлению платежеспособности должника может быть включена в план внешнего управления на основании решения его органа управления, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника. Так, внесение имущества в уставный капитал одного или нескольких открытых акционерных обществ при замещении активов будет крупной сделкой для должника, соответственно, оно может быть принято единоличным исполнительным органом общества, советом директоров (в случае если предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества), общим собранием акционеров (если предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества) - ст. 79 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах".

Однако, с одной стороны, сама процедура принятия решения о возможности замещения активов органом управления общества (особенно если речь идет об общем собрании) достаточно длительна. С другой стороны, при продаже акций на открытых торгах контроль над имуществом должника может быть утрачен, поэтому органы управления не стремятся принимать такие решения. Кроме того, на практике отсутствуют нормы, обязывающие их принять решение о замещении.

• Оценка имущества, вносимого в уставный капитал акционерного общества (или обществ)

Величина уставных капиталов, создаваемых открытых акционерных обществ определяется решением собрания кредиторов и устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов, создаваемых открытых акционерных обществ. Оценка осуществляется оценщиком, который должен соответствовать требованиям, установленным законодательством РФ об оценочной деятельности, и не может являться заинтересованным лицом в отношении арбитражного управляющего, должника и его кредиторов. В случае отсутствия оценки рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставного капитала создаваемого акционерного общества, принятие решения о замещении активов должника нарушает права его кредиторов (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2011 №19АП-2479/10)

При замещении активов размер уставного капитала нового акционерного общества предопределен: ему передаются все активы должника.

Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ. В данном случае, скорее всего, речь идет об имуществе многопрофильного должника, так как согласно п. 3 ст. 115 Закона о несостоятельности оплата уставных капиталов, создаваемых открытых акционерных обществ происходит имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав и стоимость имущества, вносимого в оплату уставного капитала каждого такого открытого акционерного общества, определяются в плане внешнего управления. Соответственно, до проведения собрания кредиторов для рассмотрения вопроса о включении в план внешнего управления решения о замещении активов необходимо определить размер уставного капитала каждого создаваемого открытого акционерного общества.

• Проведение общего собрания кредиторов

После принятия органом управления должника решения, внешний управляющий проводит собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о включении в план внешнего управления данной процедуры. Указанное решение принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании (при соблюдении условия о кворуме - ст. 12 Закона о несостоятельности). При этом за принятие решения о замещении активов должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника (ст. 115 Закона о несостоятельности).

Дело в том, что замещение активов должника представляет собой распоряжение его имуществом, соответственно, по общему правилу залогодатель может распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Отсутствие положительного голосования кредитора, обязательства которого обеспечены залогом, либо вообще отсутствие его голосования делает невозможным осуществление процедуры замещения активов при условии наличия такого кредитора на момент замещения активов.

В итоге права залогового кредитора не нарушаются в случае, если заложенное имущество данного кредитора не было включено в состав замещаемых активов (Определение ВАС РФ от 26.04.2012 №ВАС-5351/12) . Очевидно, что такое решение должно быть принято до включения данной меры в план внешнего управляющего, однако на практике в ряде случаев допускается его принятие и к моменту судебного заседания (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14.11.2011 по делу №А32-54783/2009).

В итоге основанием возникновения права собственности при замещении активов должника является юридический состав, включающий в себя решение собрания кредиторов о замещении активов, передачу имущества в уставный капитал общества по акту приема-передачи, государственную регистрацию общества в качестве юридического лица. Кроме того, в случае если имущество является недвижимым, происходит государственная регистрация права собственности в Едином государственном реестре недвижимости (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.12.2010 по делу №А03-2497/2010)

При передаче имущества должника одному (нескольким) открытому акционерному обществу происходит и передача прав и обязанностей работодателя, т.е. все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому обществу. При этом если должник выполнил обязательства по оплате уставного капитала акционерного общества, на него не может быть возложена солидарная ответственность по оплате долгов общества перед уволенными работниками (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 23.05.2012 №33-5578/12)

• Продажа акций

По общему правилу продажа акций созданного на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ осуществляется на открытых торгах по правилам ст. 110 Закона о банкротстве, однако планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций на организованном рынке ценных бумаг.

Утверждение Положения о порядке, сроках и условиях продажи акций осуществляется на собрании кредиторов. При наличии разногласий у конкурсного управляющего с конкурсными кредиторами, они подлежат разрешению в арбитражном суде (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.04.20147г. по делу №А60-12747/2004 от 27.07.2017г.)

Поскольку акции юридического лица представляют собой ценные бумаги, удостоверяющие имущественные права, а не социально значимые объекты, установленный законом порядок для продажи социально значимых объектов не подлежит применению при реализации имущества должника (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.08.2014 по делу №А78-5082/2007)

Неисполнение должником обязанности зарегистрировать эмиссию по причинам, признанным арбитражным судом уважительными, не является основанием для признания сделки по замещению активов недействительной (Постановление ФАС Центрального округа от 01.10.2009 №Ф10-4117/09)

Замещение активов в ходе конкурсного производства

Замещение активов в ходе конкурсного производства происходит, в основном, по правилам, предусмотренным для внешнего управления, за некоторым исключением. Так, согласно п. 1 ст. 141 Закона о несостоятельности, для принятия решения о замещении активов необходимо решение собрания кредиторов. Однако данное положение необходимо применять вместе со ст. 126 Закона о несостоятельности, устанавливающей последствия введения конкурсного производства. С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника, за исключением полномочий органов управления должника по принятию решений о заключении крупных сделок. Соответственно, первоначально принимается решение органом управления о замещении активов (как и при внешнем управлении), затем данный вопрос рассматривается собранием кредиторов. При этом решение о замещении активов в ходе конкурсного производства также принимается собранием кредиторов при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.

Таким образом, на стадии конкурсного производства Закон о банкротстве оставляет за конкурсными кредиторами приоритет в решении вопроса о порядке формирования конкурсной массы должника независимо от мнения органов управления должника, собственника имущества, в отличие от процедуры внешнего управления, в рамках которой собственнику имущества предоставлены соответствующие полномочия, предусмотренные п. 3 ст. 94 Закона о несостоятельности.

Сохранение залога при переходе права собственности

В рамках данной меры по восстановлению платежеспособности должника представляет интерес вопрос о судьбе права залога после принятия решения о замещении активов. Данный вопрос имеет важное значение, так как, с одной стороны, необходимость погашения обеспеченных залогом обязательств сказывается на показателях инвестиционной привлекательности вновь созданного общества, с другой стороны, наличие обременения влияет на определение стоимости (оценки) его акций. В данном случае возможны два варианта развития событий в зависимости от того, является залогодержатель конкурсным кредитором или нет.

В конце 2014 года в ст.115 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» введены положения, по которым в случае осуществления процедуры замещения активов залоговый кредитор утрачивает право на залог отдельных активов должника, а приобретает право на акции вновь созданного или созданных акционерных обществ, в уставной капитал которых включено залоговое имущество. При этом количество и стоимость акций, передаваемых в залог равна стоимости имущества, внесенного в уставной капитал данных обществ.

Последующая реализация акций дочерних компаний должника, созданных в результате замещения активов, происходит при участии залогового кредитора, который от продажи получает удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами на часть за счет части акций, переданных ему в залог.

В случае если вырученных средств недостаточно для погашения требований всех кредиторов, то после окончания процедуры замещения активов производится пропорциональное удовлетворение требований кредиторов согласно ст. 142 Закона о несостоятельности.

В некоторых случаях недостаточность средств, вырученных от замещения активов организации-должника в ходе конкурсного производства, может служить основанием для привлечения к субсидиарной ответственности третьих лиц, доведших предприятие до банкротства (п. 5 ст. 129 Закона о несостоятельности). При предъявлении требования о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности необходимо доказать наличие причинно-следственной связи между их действиями и банкротством должника (Определение ВАС РФ от 22.03.2010 N ВАС-9299/09 по делу N А40-71252/08-81-642; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.11.2010 по делу N А52-7092/2009). Определение размера субсидиарной ответственности возможно только после установления того обстоятельства, что реализованного имущества должника оказалось недостаточно для удовлетворения требований его кредиторов (Определение ВАС РФ от 12.09.2011 N ВАС-11014/11 по делу N А03-6321/2009).

Замещение активов в конкурсном производстве является мерой, цель которой - создание нового свободного от долгов юридического лица, осуществляющего ту же деятельность, что и должник. С одной стороны, внесение имущества в уставный капитал осуществляется быстрее, чем его продажа на торгах, но с другой - замещение активов требует больше материальных затрат (в частности, расходы на оценку имущества должника, акций нового общества (обществ), регистрацию имущественных прав и т.д.).

Само по себе замещение активов должника не гарантирует последующее безусловное достижение результата в виде восстановления платежеспособности должника, так как итог будущей хозяйственной деятельности дочернего общества зависит от многих факторов, в том числе сложнопрогнозируемых.

В ситуации, когда требования всех кредиторов удовлетворены, по сути, остается юридическое лицо без основной имущественной базы и долгов.

Копирование любых материалов с сайта допускается только при указании на источник с активной ссылкой на сайт