Третейское соглашение под защитой. Тенденции арбитражных разбирательств: в каких случаях оговорки недействительны и как обойти неарбитрабельность спора? Оговорка в договоре о банкротстве

Третейские решения нередко используются для получения неправомерного контроля в делах о банкротстве. Схема установления контроля между аффилированными компаниями, позволяющая неправомерно получить статус первого заявителя в будущем деле о банкротстве и контролировать данный процесс, в общих чертах выглядит следующим образом:

• Между готовящейся к банкротству компанией А и ее аффилированной компанией Б создается сомнительное долговое обязательство на крупную сумму (поставка товаров, оказание услуг, заем и т.д.).
• Компания Б обращается в третейский суд с иском к компании А и, в отсутствие каких-либо возражении со стороны компании А, предсказуемо выигрывает дело (нередко для этого использовались различные «карманные» арбитражи, упраздненные в настоящий момент).
• Затем компания Б обращается в государственный арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа в отношении компании А.
• Государственный суд, не имеющий по закону права на пересмотр третейского решения по существу, ограничивается его формальной проверкой и выдает исполнительный лист (опять же, в отсутствие возражений от компании А).
• Теперь у компании Б есть возможность в любой подходящий момент начать банкротство компании А, опередив сторонних кредиторов.

Подобные схемы установления контроля в банкротстве аффилированных лиц (с теми или иными вариациями) в последние годы весьма активно применялись недобросовестными бизнесменами. Складывалась абсурдная ситуация, при которой положительные черты третейского разбирательства: конфиденциальность, оперативность и недопустимость пересмотра государственным судом третейского решения по существу использовались в ущерб интересам сторонних кредиторов в делах о банкротстве.

Именно такой случай рассмотрен Верховным Судом РФ (далее – «ВС РФ ») в Определении от 28 апреля 2017 года по делу №А40-147645/2015 (далее – «Определение»).

Определение имеет особое значение для правоприменительной практики, поскольку в нем ВС РФ впервые в своей практике указал на то, что концепция публичного порядка может применяться в спорах о банкротстве для защиты интересов добросовестных кредиторов.
Также в нем сформирован новый стандарт доказывания, защищающий добросовестного кредитора в деле о банкротстве, инициированном недобросовестным кредитором на основании третейского решения.

Обстоятельства дела

Две аффилированные компании – Кредитор и Заемщик заключили договор займа. В связи с предполагаемым невозвратом части заемных средств Кредитор обратился в третейский суд с иском. Заемщик признал долг и заявил об отсутствии у него денег для погашения долга. Арбитраж предсказуемо принял решение в пользу Кредитора.

Следом Кредитор получил исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда, однако никаких действий по взысканию задолженности не предпринял.

Кредитор обратился в суд с заявлением о признании заемщика банкротом лишь тогда, когда банк, ранее выдавший кредит Заемщику (далее – «Банк ») опубликовал уведомление о своем намерении обратиться в суд с заявлением о признании заемщика банкротом.

Банк посчитал скоординированные действия Заемщика и Кредитора злоупотреблением правом, направленным на получение необоснованных привилегий в деле о банкротстве, и обжаловал определение суда о выдаче исполнительного листа на третейское решение в кассационном порядке, заявив о нарушении публичного порядка Российской Федерации. По мнению Банка, действительная цель обращения Кредитора в суд была в создании для Банка и других независимых кредиторов Заемщика препятствий в реализации прав кредитора и первого заявителя в деле о банкротстве.

Хотя каких-либо опровергающих аргументов со стороны Заемщика и Кредитора не поступило, суд кассационной инстанции оставил определение о выдаче исполнительного листа на решение третейского суда без изменения, что послужило основанием для обращения Банка в ВС РФ.

Позиция ВС РФ

ВС РФ обратил внимание на следующие обстоятельства, вызывающие подозрения в недобросовестности действий Заемщика-банкрота и Кредитора:

• Несмотря на наличие якобы непогашенного долга, послужившего основанием для обращения Кредитора в третейский суд, в рассматриваемый период времени между Кредитором и Заемщиком проводились платежи на значительные суммы по другим договорам.
• Также в рассматриваемый период времени Заемщик-банкрот получал крупные платежи от сторонних контрагентов, равно как и производил расчеты по существенным долгам с третьими лицами.
• Кредитор обратился в суд с заявлением о признании Заемщика банкротом только после того Банк опубликовал уведомление о намерении обратиться в суд с заявлением о признании Заемщика банкротом.
• Заемщик и Кредитор являются аффилированными лицами и очевидно занимают скоординированную позицию, как в третейском разбирательстве, так и в деле о банкротстве.
• При этом их действия, предшествующие банкротству, с учетом иных обстоятельств дела, нельзя назвать разумными и коммерчески обоснованными.

На основании данных обстоятельств ВС РФ согласился с доводом Банка о злоупотреблении правом со стороны Заемщика и Кредитора. Злоупотребление выразилось, во-первых, в использовании юридических лиц вопреки их действительному назначению, а, во-вторых, в недобросовестном использовании третейского суда как средства разрешения спора в целях неправомерных действий в деле о банкротстве. Указанные злоупотребления приводили к принятию неправомерных судебных актов в деле о банкротстве, нарушающих права независимых кредиторов, что в свою очередь противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Также ВС РФ отметил, что конкурсные кредиторы объективно ограничены в возможностях доказать необоснованность требования другого заявителя, если это требование основано на третейском решении. Поэтому конкурсным кредиторам в такой ситуации достаточно представить доказательства по принципу prima facie , т.е. на первый взгляд подтверждающие существенность сомнений в наличии долга. ВС РФ справедливо заметил, что кредитору, настаивающему на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно он должен обладать всеми доказательствами в отношении своих требований к несостоятельному должнику.

ВС РФ подчеркнул, что при рассмотрении дел о выдаче исполнительных листов на третейские решения судам необходимо проверять добросовестность действий участников дела в той мере, в какой это необходимо для гарантии защиты прав третьих лиц, не участвовавших в деле, но о правах и обязанностях которых принят судебный акт, в частности, добросовестных кредиторов должника.

Купить квартиру у банкрота в настоящий момент вполне реально, однако последствия могут быть весьма печальными именно для покупателя, так как сделку могут признать недействительной. Тогда покупатель возвращает квартиру, а продавец - деньги. Но с возвратом денежных средств часто возникают проблемы, тем более у банкротов.

О том, какие риски для покупателей таит в себе закон о банкротстве физических лиц, подробно для НиЦ рассказала директор агентства ООО СК «Согласие» Олеся Бухтоярова.

Закон о банкротстве физических лиц был принят летом 2015 года. В силу вступил с 1 октября того года. Безусловно, для такого решения были свои обоснования. За последние годы россияне не просто полюбили брать кредиты, а увеличили свою кредитную нагрузку в три раза. В результате в среднем каждый житель нашей страны должен около 140 тысяч рублей. По статистике каждая пятая семья имеет банковский кредит. Некоторые и не один.

Закон позволяет физическим лицам объявлять себя банкротами, то есть официально подтверждать свою неспособность оплатить долги. Начать процедуру банкротства может любой гражданин, задолжавший официальным организациям более 500 тысяч рублей и не платящий по кредиту более трех месяцев. Такую же процедуру могут начать и кредиторы, а также налоговая служба. Процедуру можно запустить и при меньшем долге, но суд откроет дело только в том случае, если долг превысит стоимость имущества, принадлежащего возможному банкроту. Стоит помнить, что процедуру банкротства можно осуществлять не чаще одного раза в пятилетку.

Итак, сперва подается соответствующее заявление в суд, где оно рассматривается. Если суд признает физическое лицо банкротом, то ему назначается финансовый управляющий, который и получает все права на распоряжение имуществом должника. В зоне ответственности данного лица лежит процедура реструктуризации долга и реализации имущества. Любые сделки без участия финуправляющего считаются недействительными. Деятельность управляющего оплачивается банкротом - это 25 тысяч рублей за саму процедуру банкротства и 2 % от размера удовлетворенных требований кредиторов (эта часть вознаграждения уплачивается управляющему после завершения пересмотра условий по выплате долга).

На первый взгляд кажется, что в данном законе нет никаких рисков для покупателя. Но закон предусматривает процедуру оспаривания сделок заемщика. Причем существует несколько вариантов такой возможности.

Прежде всего, оспорить можно сделки, заключенные за три года до процедуры банкротства. Такое вероятно, если сделка происходила с целью нанесения вреда кредитору и вторая сторона знала об этом. Чаще всего такие сделки проходят между родственниками. Также сделка будет признана недействительной, если после ее заключения бывший собственник продолжал пользоваться этим имуществом или давал советы по его управлению. Аналогичную судьбу имеют сделки, заключенные в момент, когда продавец уже имел все признаки неплатежеспособности, то есть имел долг свыше полумиллиона рублей и не платил по кредитам более трех месяцев.

Однако в законе есть понятие «неприкосновенное личное имущество». Олеся Бухтоярова напоминает, что согласно ГПК РФ под это понятие попадает ряд предметов, в том числе и единственное жилье (дом или квартира) и участок земли под застройку. Но единственное жилье, находящееся в ипотеке, может быть изъято в счет погашения задолженности. Исключение закон может сделать лишь в случае, когда эта недвижимость является единственным жильем для несовершеннолетних детей. При этом банк ипотечный долг не прощает, просто вопрос выплат замораживают на какое-то время.

В 2013 году была попытка исключить из неприкосновенного личного имущества единственное, но роскошное жилье. Предполагалось, что дорогая недвижимость должна продаваться, часть денег должна была идти на покупку жилья попроще, а часть - на погашение долгов. Но процесс забуксовал на вопросе, каким нормативам должно соответствовать приобретаемое взамен жилье. В результате поправки приняты не были.

Сделка может быть признана недействительной, если совершена за год до принятия заявления о банкротстве и может быть отнесена к подозрительной. А подозрения вызывают сделки с имуществом по цене, существенно отличающейся от среднерыночной. Как правило, это крайне низкая стоимость объекта недвижимости, но могут быть и другие условия явно в худшую сторону для должника, чем аналогичные сделки на рынке. К подозрительным сделкам также относят сделки с родственниками, дарение, сделки, когда продавец владел недвижимостью непродолжительное время, а также сделки, после которых продавец продолжает жить в проданном жилье.

Жизненных ситуаций для оспаривания той или иной сделки в соответствии с законом о банкротстве физлиц предостаточно. Эксперт приводит целый ряд подобных историй.

Пример 1. Должник имел две квартиры. За два года до своего банкротства он подарил одну квартиру отцу, причем имел хорошую кредитную историю, хорошо зарабатывал и не имел проблем с выплатами. За полгода до момента X оформил очередной кредит на 1 млн рублей, но лишился работы и не справился с кредитной нагрузкой, поэтому обратился в суд о признании себя неплатежеспособным. В этом случае сделку по дарению суд оспорить, скорее всего, не сможет, так как на момент ее совершения должник не был неплатежеспособным и это доказывается и кредитной историей, и выдачей нового займа.

Пример 2. Супруги в браке купили машино-место. Оформлено оно было на мужа, в отношении которого идет процесс реструктуризации. В этом случае суд решит продать машино-место в счет погашения кредитных требований.

Пример 3. Должник имеет работу, но не справляется с кредитными обязательствами, и в отношении него сперва шел процесс реструктуризации долга, а затем суд сменил процедуру на реализацию имущества. За 1 год и три месяца до этого должник продал собственный земельный участок, а вырученные деньги также потратил на погашение кредита, причем есть чеки, подтверждающие ежемесячные взносы в банк. В данном случае суд будет разбираться не только в самом факте состоявшейся сделки, но и в ее условиях, при которых она совершалась: наличие долгов, решения суда о взыскании долга, финансовое состояние должника и т. д. Однозначного решения в таком примере нет.

Пример 4. Должник переписал квартиру на несовершеннолетнего ребенка, а после началась процедура банкротства. Оспорить такую сделку можно, но судебной практики еще нет.

Пример 5. Должник получил в наследство дачу, затем подарил ее маме, так как дача фактически и была материнской, на должника просто было оформлено завещание. Через полгода мать дачу продала. На момент дарения у дарителя уже были просрочки по кредитам. В отношении изначального наследника в настоящий момент началась процедура банкротства, а дарение дачи суд может отменить, так как этот факт будет рассматриваться как вывод имущества и причинение ущерба кредиторам.

Все вышеназванные моменты являются риском для покупателя. Олеся Бухтоярова обращает внимание, что есть возможности для снижения данных рисков. Прежде всего, в договоре купли-продажи должна быть указана реальная стоимость квартиры (!). Это очень важно, не надо верить аргументам «все так делают», «и я по такому договору покупал». Налоговое бремя с продажи - дело продавца, и жалобить покупателя оно не должно. Во-вторых, следует проверять платежеспособность продавца, особенно если недвижимость была получена в дар в течение трех лет до момента заключения сделки или же продавец покупал квартиру у родственников. Подобные проверки проводятся на сайтах Службы судебных приставов, Единого Федерального реестра сведений о банкротстве и Арбитражного суда города Москвы. В первом случае проверять следует наличие исполнительных производств, во втором и третьем - открытых или завершенных процедур банкротств. Продавца можно также проверить через Бюро кредитных историй, но для этого необходимо официальное разрешение. Кроме того, всегда можно оформить договор страхования на риск утраты права собственности.

Также следует в договор купли-продажи вписывать оговорку о банкротстве физических лиц. Оговорка должна быть следующего содержания: «Продавец подтверждает и гарантирует, что не имеет долгов и/или любых иных обстоятельств, которые могут повлечь его банкротство как физического лица, что ему ничего не известно о кредиторах, которые могут обратиться в суд с иском о признании его банкротом, в отношении его не начата процедура банкротства, и что он сам не планирует обращаться в суд о признании себя банкротом. Продавец подтверждает, что не является ответчиком в суде как физическое лицо, в отношении его не ведется исполнительное производство, а равно уголовное преследование, с возможным предъявлением гражданского иска, вследствие чего на квартиру может быть наложен арест, и/или обращено взыскание, или конфискация в пользу государства и третьих лиц. Квартира не входит в состав уставного капитала юридического лица, в отношении которого начата процедура банкротства, реорганизации и ликвидации». Одним словом, закон о банкротстве физических лиц упростил жизнь кредиторов, но однозначно добавил хлопот покупателям.

Источник - Деловой Мир Медиа

Для сокращения сроков и начала самой процедуры банкротства должника, необходимо наличие третейской оговорки в договоре или дополнительного соглашения о рассмотрении дела в третейском суде.

Если в Арбитражных Судах и Судах общей юрисдикции решение принимается минимум за 3-6 месяцев плюс срок на апелляцию и кассацию, то в третейском судопроизводстве кредитор может подать иск в третейский суд и в течении 14 дней получить окончательное решение третейского суда о признании долга. Далее в соответствии с практикой в течение 1 месяца получить исполнительный лист на решении третейского суда и в соответствии с ст.7 П2. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» подать заявление в Арбитражный суд о признании банкротом должника. Таким образом срок процедуры банкротства физических или юридических лиц сокращается с 6 месяцев до 45 дней. А третейский сбор установлен на уровне госпошлины в арбитражный суд.

Третейский суд при процедуре банкротства Юридического или Физического лица.

Третейский суд может просуживать задолженность перед процедурой банкротства и 1-ый иск к должнику для начала процедуры банкротства с последующей подачей заявления на банкротство в Арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) п.1 ст. 33 АПК РФ и п.3 ст.33 Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)», есть возможность для использования инструмента третейского судопроизводства и решений третейского суда (арбитражного Учреждения).

В соответствии с п.2 ст.7 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств. (в ред. Федерального закона от 29.06.2015 N 186-ФЗ)

Так же возможно использование решения третейского суда при рассмотрении требований кредиторов о включении в реестр требований кредиторов должника . Дело в том, что по условию статьи 71 Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)» для целей участия в первом собрании кредиторов, кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Закон не содержит обязательного условия прикладывать к такому требованию исполнительный лист. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 23 июля 2009 года № 60 разъяснил, что в этом случае для требования, подтвержденного решением третейского суда, не требуется обязательного наличия исполнительного листа на принудительное исполнение этого решения. И хотя Пленум ясно отразил на отсутствие необходимости прикладывать кредитору к своему требованию исполнительный лист, тем не менее, некоторые арбитражные суды необоснованно отказывают во включении в реестр должника кредиторам, не приложившим к решению третейского суда исполнительный лист (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.04.2012 N 16994/11).

Арбитражное учреждение (третейский суд) в рамках процедуры банкротства с 1 Сентября 2016 года

В рамках ФЗ 409 « О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ОТДЕЛЬНЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ПРИЗНАНИИ УТРАТИВШИМ СИЛУ ПУНКТА 3 ЧАСТИ 1 СТАТЬИ 6 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "О САМОРЕГУЛИРУЕМЫХ ОРГАНИЗАЦИЯХ" В СВЯЗИ С ПРИНЯТИЕМ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА "ОБ АРБИТРАЖЕ (ТРЕТЕЙСКОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ) В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" в Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (Собрание законодательства Российской Федерации, 2002, N 43, ст. 4190; 2009, N 1, ст. 4; N 29, ст. 3632; 2010, N 17, ст. 1988; 2013, N 51, ст. 6699; 2015, N 1, ст. 29, 35; N 27, ст. 3945, 3977) с 1 сентября 2016 года будут внесены изменения и появятся новые возможности для использования Третейского суда – Арбитражного учреждения при процедуре банкротства физического и юридического лица а именно:

1) абзац восьмой пункта 2 статьи 39:

"в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требования к должнику конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, а также судебный акт суда или арбитражного суда, на основании которого выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда";

2) пункт 3 статьи 40:

"В случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, к заявлению кредитора должно быть приложено вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требования к должнику конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника.

В случае, если требование к должнику конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника подтверждается решением третейского суда, к заявлению конкурсного кредитора должен быть также приложен судебный акт суда или арбитражного суда, на основании которого выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда.";

3) абзац седьмой пункта 3 статьи 41:

"реквизиты вступившего в законную силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требования уполномоченного органа к должнику, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также судебного акта суда или арбитражного суда, на основании которого выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда;";

4) подпункт 2 пункта 1 статьи 183.16:

"2) не исполненные в течение четырнадцати дней с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда либо судебного акта суда или арбитражного суда, по которому выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда о взыскании с финансовой организации денежных средств независимо от размера суммы требований кредиторов;";

5) абзац третий пункта 6 статьи 183. :

"В заявлении конкурсного кредитора о признании финансовой организации банкротом в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, могут не указываться и к этому заявлению могут не прилагаться вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда или третейского суда, рассматривавших требования конкурсного кредитора к должнику, и судебный акт суда или арбитражного суда, на основании которого выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда.".

Односторонний отказ арбитражного управляющего от исполнения договора при банкротстве должника, предусмотренный статьей 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – закон о банкротстве), может быть использован и при банкротстве так называемого «застройщика».

Последнее время участились случаи, когда и без того «закошмаренные» дольщики, очевидно в порядке «глумления» над их страданиями, получают от арбитражных управляющих уведомления (заявления) о том, что такой арбитражный управляющий применительно статьи 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» настоящим заявляет отказ от дальнейшего исполнения договора с дольщиком.

Данные обстоятельства следует разобрать поподробнее!

Так, в силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Из анализа приведенной нормы в совокупности с нормами всей статьи 450 ГК РФ, это единственная возможность одностороннего прекращения обязательства, поскольку во всех иных случаях, расторжение происходит с обязательным участием другой стороны, либо посредством подписания соглашения о прекращении (п.1 ст.450 ГК РФ), либо через суд (п.2 ст.450 ГК РФ).

Так вот законодатель, используя заложенную норму в уже рассмотренную статью 450 ГК РФ, реализовал её применительно несостоятельного должника, т.е. в процедурах банкротства, посредством норм статьи 102 ФЗ «О несостоятельности (банкротства)».
При этом следует оговориться для обычного читателя (не юриста), что используя такое право, обязательство (договор) прекращается сразу, как только сторона по договору получило от заявителя (в нашем случае – от арбитражного управляющего) соответствующее уведомление (заявление) об одностороннем отказе от исполнения договора. То есть, проще говоря, тем самым, арбитражный управляющий заявил, что договора долевого участия (или иного другого) между Вами и должником-застройщиком больше не существует, со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.

Для дольщика такие последствия означают ни что иное, как попрощаться с мыслью вселения в ожидаемую квартиру, а для застройщика это означает, что теперь дольщик будет за «должником-банкротом» бегать, чтобы заявить свои требования в рамках банкротства и возможно заявить ещё и убытки вызванные таким расторжением договора. Но что такое «получить деньги» с должника-застройщика при банкротстве, полагаю все догадываются.

Так, согласно вышеназванной статье 102 закона о банкротстве, внешний управляющий в течение трех месяцев с даты введения внешнего управления вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника. Отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, договор считается расторгнутым с даты получения всеми сторонами по такому договору заявления внешнего управляющего об отказе от исполнения договора.

Сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора должника. Положения, предусмотренные настоящей статьей, не применяются в отношении договоров должника, заключенных в ходе наблюдения с согласия временного управляющего или в ходе финансового оздоровления, если такие договоры были заключены в соответствии с законом о банкротстве.

При этом, следует оговориться, что таким же правом на отказ от исполнения договора, обладает и конкурсный управляющий, применительно пункта 3 статьи 129 закона о банкротстве, но с дополнительной (относительно полномочий внешнего управляющего) оговоркой, что «конкурсный управляющий не вправе заявлять отказ от исполнения договоров должника при наличии обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника». Следует такую оговорку признать существенной, поскольку таким образом, конкурсный управляющий скован обязанностью доказать, что при таком «отказе» имеются все шансы восстановить платежеспособность, что для процедуры конкурсного производства обычного должника можно считать «из ряда вон выходящим» обстоятельством по «положительности эффекта» (такого в своей юридической практике не припомню).

Но вот для конкурсного производства «застройщика-банкрота», массовый отказ от исполнения всех договоров, формально может придать такому действию конкурсного управляющего иллюзии «возможности восстановления платежеспособности», поскольку внесенные несколько лет назад деньги дольщиков уже обесценились и сегодняшняя стоимость метра жилья может «окупить» такие «отказы», даже заложив 100% по номиналу договоров возврат средств дольщикам.

Да и то, эта иллюзия должна присутствовать, применительно п.3 ст.129 закона о банкротстве только на момент заявления конкурсным управляющим таких отказов применительно ст.102 закона о банкротстве, поскольку расторгнув договоры, потом их никто не восстановит в силе, даже если окажется, что это была лишь иллюзия возможного восстановления платежеспособности. А названную иллюзию создать на бумаге и обосновать достаточно несложно для профессионала.

Так вот, получается важным для защиты прав кредитора (в т.ч. дольщика), что арбитражный управляющий вправе отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника, только в отношении сделок:

1 - не исполненных сторонами полностью или частично,
2- если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.
Эти два условия должны присутствовать одновременно.

Рассмотрим их по-отдельности.

1. «…не исполненных сторонами полностью или частично…». Полагаю, большинство случаев применения такого условия просто очевидны и, не требуют отдельного рассмотрения. Но особый акцент я, пожалуй, сделаю относительно такой ситуации, когда дольщик обратился к застройщику с иском о признании права собственности либо на конкретный объект недвижимости, либо на долю в общей долевой собственности по инвестиционному проекту (контракту) и т.п.
То есть, я описываю ситуацию, при которой, сама по себе сделка трансформирована в устойчивое право собственности состоявшимся и вступившим в силу решением соответствующего суда. Такое решение суда, удовлетворяющее требование дольщика полностью оплатившего свой взнос (полностью исполнившего свои обязательства по договору), носит характер исполнения обязанности застройщиком, поскольку у застройщика по такому контракту, как правило, закреплена обязанность «передать в собственность дольщика объект недвижимости». Так вот решением суда эта обязанность по договору (контракту) исполняется и обоюдная цель сторон договора – достигается. При таком судебном решении, априори имеется ввиду, что дальнейшее изменение ситуации по такому договору не предполагается либо ввиду окончания строительства, либо его реальной невозможности (консервация строительства, отсутствие средств или банкротство, передача объекта на достройку иному лицу). Иное просто противоречило бы логике признания права собственности. Поэтому, договор исполнен полностью, даже если такое решение суда не зарегистрировано в регистрирующем органе (Росреестре) в плане регистрации дольщиком права собственности, вытекающего из решения суда. В рассматриваемой ситуации важно обстоятельство, свидетельствующее о полном исполнении договора обеими сторонами, вытекающее из самого решения. После регистрации решения в Росреестре, Дольщик получает лишь дополнительные и непреодолимые основания для исключения «своей собственности» (по решению) из конкурсной массы (имущества должника) при банкротстве застройщика.

Таким образом, обязательства по договору долевого участия (или иного инвестиционного контракта) прекращены в силу их надлежащего исполнения, применительно п.1 ст.408 ГК РФ, что делает невозможным прекращение договора по иным обстоятельствам (т.е. невозможность заявления отказа от дальнейшего исполнения договора, ввиду отсутствия неисполненного обязательства в таком договоре). По иному, просто отказываться не от чего!
Именно об этом и говорит условие п.1 рассматриваемой ситуации относительно ст.102 закона о банкротстве, и это должен осознавать и понимать каждый арбитражный управляющий, назначаемый на процедуры банкротства относительно застройщиков.

2. Второе условие, при котором арбитражный управляющий формально вправе заявить отказ, будет наличие доказательств, что такие сделки явно препятствуют восстановлению платежеспособности должника (что, как уже выше оговаривалось, с конкурсным производством оказывается практически несовместимо), либо «если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах». То, что взято здесь в кавычки, есть самое распространенное условие, при которых, истец полагает что такое условие присутствует, а ответчик всегда полагает (и искренне верит в это), что такое условие отсутствует напрочь.

Справедливости ради, следует заместить, что судебная практика по квалификации такого условия самая противоречивая и разнообразная. Следует оговориться, их квалификация будет напрямую зависеть от количества и весомости доказательств собранных и предоставленных суду доказательств обеими сторонами в рамках реализации принципа состязательности сторон.

Оба рассмотренных выше условия, заложенных в пункте 2 статьи 102 закона о банкротстве, играют свою определяющую роль, которой нельзя отдать предпочтение или умалить за неважностью.

Но для дольщиков, столкнувшихся с банкротством застройщика, первое рассмотренное условие, при наличии решения суда о признании прав собственности дольщика, может сыграть решающую роль в защите своего права и интересов при посягательстве на них со стороны арбитражного управляющего, решившего необдуманно использовать свое право, предоставленное законом о банкротстве. Такие действия арбитражного управляющего при банкротстве именно «застройщиков» я бы не стал квалифицировать как его «добросовестное заблуждение» (и мол, суд поправит, если что!), а скорее как «злоупотребление правом» на подачу иска, поскольку требования законодательства к квалификации и опыту арбитражного управляющего на сегодняшний день достаточно высоки. Такие «промахи» в действиях арбитражных управляющих следовало бы начать учитывать как «штрафные баллы», при наборе определенного количества которых, наступала бы автоматическая дисквалификация арбитражного управляющего, ну как минимум года на три.

Дмитрий Михайлович Натариус,
адвокат,
член Ассоциации юристов России,
член Палаты адвокатов Самарской области.

От 08.06.2016г. отменил данное постановление апелляционной инстанции, указав, что:

«Под исполнимостью третейского соглашения понимается, что стороны определили конкретное место рассмотрения спора, то есть выбрали действующий третейский суд или определили процедуру формирования суда, а также то, что на момент возникновения спора арбитражное соглашение не утратило силу.

Как указывалось выше, третейское соглашение не утратило силу. Исходя из формулировки третейской оговорки, можно установить истинное намерение сторон в отношении органа по разрешению спора. Следовательно, это соглашение является исполнимым.

Отсутствие у Общества в настоящий момент денежных средств для уплаты арбитражного сбора не может быть основанием для признания третейской оговорки неисполнимой. Указанная причина предполагаемого неисполнения соглашения не является объективной. Юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риски наступления неблагоприятных последствий. Учитывая наличие договорных отношений и соглашения о третейском разбирательстве, истец как сторона договора должен был предпринять все необходимые и достаточные меры для своевременной и эффективной защиты своих прав. Таким образом, поскольку обстоятельства, свидетельствующие о том, что третейское соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, отсутствуют, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены определения суда первой инстанции об оставлении заявления Общества без рассмотрения».

Аргументация к предпринимательскому риску в качестве основания для отказа в удовлетворении требования о неисполнимости соглашения в рассматриваемых условиях в моем представлении выглядит неубедительной, поскольку процедура банкротства направлена на защиту публичного интереса - удовлетворение требований кредиторов истца, в том числе по требованиям физических лиц не из предпринимательских отношений. Устанавливая условия и процедуру банкротства, государство устанавливает условия, при которых возникает данный публичный интерес в контроле за хозяйственной деятельностью должника (в случаях наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления) или в контроле за имуществом должника (в случае конкурсного производства), и данный интерес в контроле проявляется inter alia в интересе в контроле за предпринимательским риском хозяйственной деятельности должника и в интересе в контроле за «собиранием» конкурсной массы, в том числе по задолженностям из предпринимательской деятельности, сопряженной соответствующим предпринимательским риском.

Иными словами в моем представлении категория «предпринимательский риск» в рамках процедуры банкротства должна восприниматься с учетом публичного интереса, содержащегося в самой идее законодателя регулировать процедуру банкротства (в том числе установлением признаков банкротства).

Применительно к рассматриваемому вопросу о неисполнимости соглашения, на мой взгляд, также проявляется несимметричность в возможностях судебной защиты прав сторон данного соглашения: так если одна сторона по договору с третейской оговоркой будет должником в рамках банкротства, а другая - кредитором, то кредитор может заявить свое требование с момента наблюдения исключительно в рамках процедуры банкротства в государственном суде, в другой же ситуации - когда должник, находящийся в процедуре банкротства, захочет заявить свое требование к другой стороне по договору с третейской оговоркой то, пользуясь логикой суда в рассматриваемом постановлении, он это может сделать исключительно в третейском суде (если для этого нет иных препятствий).

Если далее последовательно проводить данную точку зрения о несимметричности в реализации права на судебную защиту, то можно прийти к выводу и о том, что несимметричной является и необходимость для лица, являющегося должником в процедуре банкротства, обращаться по требованиям, в которых он является кредитором, в суд по месту нахождения/места жительства ответчика, - но я данный вопрос оставлю в стороне.

Возвращаясь же к обозначенной в названии статьи теме, хочу также упомянуть дело № А67-4741/2015. Апелляция (Седьмой апелляционый арбитражный суд), оставляя определение первой инстанции об оставлении заявления без рассмотрения, указала в части доводов о неисполнимости третейского соглашения, что:

Довод о неисполнимости третейской оговорки также подлежит отклонению в связи с необоснованностью. Истец в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств того, что он обращался в Третейский суд с настоящими требованиями, и что ему было отказано в рассмотрении требования со ссылкой не неуплату третейского сбора. Таким образом, утверждение истца о невозможности обращения в Третейский суд, неисполнимости третейского соглашения и возможности нарушения его права на судебную защиту основано исключительно на предположениях истца и не подтверждено документально.

Ссылки подателя апелляционной жалобы на предоставление отсрочки уплаты государственной пошлины как на обстоятельство, подтверждающее тяжелое материальное положение истца, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку из примечания к сведениям о расходах на проведение процедуры конкурсного производства ОАО «ТЭК» с 16.03.2015 по 18.09.2015 следует, что в связи с отсутствием денежных средств для оплаты государственной пошлины при подаче исковых заявлений, о взыскании дебиторской задолженности произведен перевод денежных средств со счетов должника на счет конкурсного управляющего до момента получения необходимых справок, что в свою очередь свидетельствует о создании искусственной ситуации тяжелого материального положения в целях предоставлении отсрочки уплаты госпошлины арбитражным судом.

Кроме того, у ОАО «ТЭСР» имеется имущество, включенное в конкурсную массу, в том числе, и здание, стоимостью 30 000 000 млн. (что подтверждено представителем истца в апелляционном суде), средства от его реализации поступают на расчетный счет истца и могут быть направлены на оплату, как государственной пошлины, так и третейского сбора».

Арбитражный суд кассационной инстанции по данному делу оставил без изменения акты нижестоящих инстанций, при этом указал в части вышеизложенных доводов, что:

«Исследовав имеющиеся в деле доказательства, включая сведения о расходах на проведение процедуры конкурсного производства, документы по реализации имущества истца, включенного в конкурсную массу, установив недоказанность отсутствия достаточных денежных средств для оплаты третейского сбора, принимая во внимание отсутствие доказательств обращения в третейский суд с соответствующими требованиями, отказа третейского суда в принятии к производству и рассмотрении заявления, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания третейской оговорки неисполнимой (статьи 9, 65, 71, пункт 5 части 1 статьи 148 АПК РФ). При этом судами учтено, что сам по себе факт нахождения истца в процедуре банкротства не освобождает последнего от исполнения условий договора подряда, в том числе в части установленного соглашением сторон порядка рассмотрения споров».

В передаче данного дела в КЭС ВС РФ было отказано.

С такой позицией судов в отношении толкования норм о неисполнимости соглашения и установления обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках разрешения данного вопроса, я согласен.