Предварительный договор: характеристика и область применения. Каковы гарантии и риски заключения предварительного договора купли-продажи квартиры? Предварительный д

Предварительный договор - как острый нож в руках. Для умелого человека - мощное оружие, для рассеянного и неосторожного - большая опасность. Большинство из нас чувствуют себя на рынке недвижимости как в темном лесу. Таинственные слова ЕГРП,ЭД, НГСР, Росреестр, кадастровый паспорт, ликвидность жилья - способны ввести в ступор. В таком случае неопытные путешественники по рынку недвижимости предпочитают брать с собой проводника - риэлтора.

А те, кто не доверяют проводнику (вдруг, как Сусанин, заведет в болота), приглашают еще и защитника - юриста. Или сами знакомятся с картой местности и вооружаются. И сами несут ответственность за все, что произойдет в пути.

Когда речь идет о документах, надо руководствоваться главным правилом: читай, что подписываешь. А если не понимаешь, что написано, – приглашай специалиста. Именно такой совет дал нам директор АН «Шанс» Александр Авербах. В идеале специалисты советуют приходить на подписание договора вместе с юристом.

Ведь речь идет не о мешке картошке, а о недвижимости стоимостью более миллиона.

Давайте попробуем детально разобраться, что же такое предварительный договор, каким он должен быть, насколько он нужен и когда.

Что это такое?

Предварительный договор купли-продажи - это официально оформленный «протокол о намерениях» между покупателем и продавцом. По этому соглашению, стороны договариваются о заключении в будущем договора купли-продажи на условиях, оговоренных в предварительном договоре, т.е. предварительный договор имеет форму основного договора, причем несоблюдение этой формы приводит к недействительности договора. Согласно действующему законодательству РФ, предварительный договор должен в обязательном порядке содержать предмет сделки будущего основного договора, намеченную дату заключения основного договора и условия проведения сделки купли-продажи, а также иные существенные нюансы. Точную формулировку можно прочесть в ст. 429 Гражданского Кодекса РФ.

Кому и когда выгоден предварительный договор?

Кому более выгоден предварительный договор? Агентству недвижимости или клиенту? Тому, кто лучше его умеет использовать. Мы уже рассказывали о ситуации, когда женщина решила продать квартиру, чтобы потом купить себе другую. Она обратилась в агентство, там ей нашли покупателя и предложили заключить предварительный договор с некой суммой. Клиентка договор подписала, наивно думая, что этот документ в самых общих чертах просто закрепляет намерения. Вскоре она нашла другого покупателя, готового заплатить гораздо большую цену за ее квартиру. И уже на заключительном этапе сделки вдруг выяснилось, что бедолага неправильно поняла слово «предварительный» в названии договора. На самом деле его участников закон обязывает выполнять прописанные условия. В результате агентство недвижимости от имени покупателя подало на женщину в суд и принудило продать квартиру по указанной в договоре цене.

Когда предварительный договор выгоден покупателю? Допустим, мужчина решил купить 2-комнатную квартиру. Чтобы продавец «двушки» в последний момент не передумал, заключать сделку или не завысил цену тысяч на 100, как раз и пригодится предварительный договор с договором задатка. Они закрепляют цену и оговаривают сроки.

Когда предварительный договор выгоден продавцу? Когда вы договорились на словах, что покупатель приобретет именно вашу недвижимость и именно за оговоренную цену, чтобы можно было спокойно рассчитывать на эти деньги. И тогда, даже если покупатели найдут более интересный вариант, они десять раз подумают, прежде чем нарушить договор.

Семь причин для использования

Профессионалы оценивают предварительный договор как очень удобный инструмент, помогающий в сложных сделках. Поскольку он позволяет закрепить права и обязательства сторон в случае, если в ближайшем будущем (в течение недели-двух) провести сделку нельзя. Специалисты называют семь основных причин для использования предварительного договора.

1. Частично не готов комплект документов, а на их сбор требуется время.

2. Необходимо выполнить определенные условия перед проведением сделки (сняться с учета, получить разрешение в органах опеки и попечительства).

3. Человек вступает в наследство (а это занимает, как минимум, полгода), но стороны хотят зафиксировать свои намерения. Впрочем, юристы не рекомендуют заключать предварительный договор, пока от нотариуса не получено свидетельство о наследстве. Ведь за полгода, пока ожидается вступление в наследство, число собственников в квартире может измениться.

4. Покупателю необходимо собрать денежные средства в полном размере.

5. Один из продавцов отсутствует (находится в долгой командировке или в плавании) и не может лично подтвердить свое согласие.

6. При создании цепочки для альтернативной сделки. Ольга Бердюгина, директор АН «Золотой ключик» в таких случаях рекомендует заключать предварительные договоры по всей цепочке, и по договору задатка передавать не очень большие суммы, в пределах 100-200 тысяч рублей, чтобы не подвергать риску продавца или покупателя.

7. Закрепление намерений при покупке квартиры по субсидии или сертификату. Если объект приобретается по субсидии, обналичивание средств происходит после регистрации сделки в службе Росреестра. А на это может понадобиться более двух недель. Задача риэлтора – правильно просчитать сроки предварительного договора, сориентироваться, когда будут деньги и тем самым снизить риски для своих клиентов.

В этих случаях заключается предварительный договор, в котором стороны согласовывают условия сделки, которые являются для них значимыми.

Три повода для осторожности

В заблуждение по поводу предварительного договора может ввести слово «предварительный». Многие думают, что оно означает «промежуточный, примерный, ориентировочный» (именно такие синонимы существуют у слова «предварительный» в русском языке), то есть необязательный. С юридической же точки зрения «предварительный» – просто «отсроченный». И при этом - обязательный к исполнению.

Именно поэтому нужно тщательно взвесить все его плюсы и минусы, прежде чем ставить свою подпись. А риски юристы называют следующие:

1. Быстрое изменение цен. Поскольку предварительный договор жестко фиксирует цену недвижимости, с ним нужно быть особенно осторожными, когда происходит скачок или падение цен. Раз-два в год такие скачки - на 100-200 тысяч - возможны. И вероятно наступление ситуации, когда человек не сможет купить на вырученные от продажи квартиры деньги другое жилье.

2. Ответ придется держать в суде . Если одна из сторон передумала заключать основной договор, то ее можно принудить к заключению основного договора в судебном порядке. Аргументировать такой шаг можно, обратившись к п. 4 ст. 445 ГК РФ, которая гласит о том, что, если сторона, для которой в соответствии с законом заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Более того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Однако не стоит забывать, что обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен, либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. Поэтому одна из сторон предварительного договора должна заблаговременно письменно уведомить другую сторону о дате, месте и времени подписания основного договора.

3. Судьба задатка. Обычно предварительный договор связан с передачей некой суммы. Часто покупатель и продавец заключают предварительный договор купли-продажи квартиры, где предусмотрено внесение задатка. Покупатель квартиры в подтверждение своих намерений (а именно - заключить договор купли-продажи) передает задаток продавцу. Подразумевается, что, если покупатель передумает заключать договор купли-продажи, то задаток остается у продавца. Если же передумает продавец, то он обязуется уплатить покупателю двойную сумму задатка. Но в настоящее время судебная практика по поводу применения норм о задатке в предварительных договорах неоднозначна: суды часто признают недействительными пункты предварительного договора, в силу которых одна сторона перечислила другой денежную сумму в качестве задатка в счет платежей по предварительному договору. Выход – заключать отдельно предварительный договор и отдельно договор задатка.

Здесь тоже есть тонкость: сумма должна быть либо минимальной, с которой не очень жалко расстаться, либо она должна составлять более половины оговоренной цены. Потому что есть статья в Гражданском кодексе, в которой написано, что при уплате более половины стоимости продавец не имеет права требовать назад имущество, а только оставшуюся часть суммы.

Каким он должен быть

Скачать образец предварительного договора можно из интернета и «подправить» его под себя. Однако предварительный договор является законным только в том случае, если в нем конкретно прописаны существенные условия.

1. Фамилии, имена, отчества физических лиц с данными паспортов, с указанием адреса и места жительства. Если вторая сторона отказывается предъявлять паспорт (утерян, в наличии только копии и т.п.), юристы предупреждают: не подписывайте предварительный договор!

2. Точные данные о самом объекте недвижимости: адрес, этажность дома, этаж, количество комнат, площадь, а также свидетельство о государственной регистрации права и правоустанавливающий документ.

3. Стоимость недвижимости. Установленная в договоре цена и будет той, по которой передается жилье (не забудьте в скобках «расшифровать» сумму прописью). При этом важно оговорить, что цена является окончательной и не подлежит изменению, что продавец не имеет права требовать от покупателя других сумм, кроме указанной в договоре цены. Это защитит от продавца, который вымогает дополнительные средства для получения свидетельства о праве собственности, например, или других действий, которые и так обязан выполнять по закону.

4. Сведения о деньгах. Если покупателем (в качестве обеспечения исполнения обязательств в будущем) была передана по предварительному договору определенная сумма денег, стороны должны прописать дальнейшую судьбу переданной денежной суммы. Имеются в виду случаи возвращения полученных средств покупателю, случаи оставления у продавца, зачет в стоимость жилья и т.д.

5. Срок данного договора, то есть когда стороны намерены заключить основной договор. Если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента подписания предварительного договора.

Если соблюдены эти требования, тогда предварительный договор действителен. Если один из первых трех пунктов неверен, договор можно признать ничтожным.

Согласно букве закона, желательно заверить договор у нотариуса. Это стоит денег, но спокойствие и уверенность в завтрашнем дне ценятся значительно дороже. Он, кстати, проверит все документы (паспорта, документы на жилье) и станет свидетелем передачи гарантийной суммы.

Каждая сторона хранит копию договора вплоть до сделки. Все копии уничтожаются после подписания основного договора.

Елена Шевцова

Статья подготовлена при участии юриста АН «Жемчужина-Риэлти» Эдуарда Шалина

Иллюстрация фотобанк «Лори»

Предварительным называется договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором ().

Такой договор должен заключается в форме, которая установлена для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме договора влечет его недействительность (ничтожность).

В предварительном договоре стороны должны указать предмет и другие существенные условия основного договора. В обязательном порядке указывается срок заключения основного договора. При несоблюдении сторонами этого правила основной договор заключается в течение года.

Если в течение срока действия предварительного договора основной договор сторонами не заключен, либо одна из сторон не направила другой стороне предложение заключить основной договор, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются.

Нередки случаи, когда одна из сторон уклоняется от заключения основного договора. В этом случае другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о заключении основного договора. Если будет установлено, что одна из сторон уклонялась от заключения договора необоснованно, она обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

С какой целью заключается предварительный договор?

Как правило, в тех случаях, когда вещи, которая является предметом, например, договора купли-продажи, у будущего продавца еще нет в наличии. Но продавец уверен, что эта вещь у него появится в недалеком будущем.

Покупатель, заинтересованный в покупке именно этой вещи, хочет получить гарантии, что она не будет продана кому-то другому. Поэтому стороны будущего договор купли – продажи индивидуально – определенной вещи (квартиры, автомобиля, антиквариата) письменно договариваются о том, что как только вещь поступит в собственность продавца, последний будет обязан продать ее покупателю, поименованному в предварительном договоре.

В предварительном договоре стороны оговаривают все основные условия продажи вещи, включая, конечно же, и ее цену.

Нередко стороны предварительного договора обеспечивают его исполнение задатком, что, на наш взгляд, является разумным.

О существенных условиях основного договора, которые должны быть включены в договор предварительный, следует сказать особо.

Статья 432 ГК РФ, являясь общей нормой для всех договоров, к существенным условиям относит предмет договора, условия, которые прописаны в законе как существенные для определенных видов договоров, а также все те условия, на включение которых в договор настаивает одна из его сторон.

Если существенные условия в договор не включены, такой договор заключенным не считается.

Теперь предположим, что стороны заключили предварительный договор купли-продажи квартиры - жилого помещения. Откроем статью 558 ГК РФ и посмотрим, какие условия закон относит к существенным в договорах данного вида.

Мы увидим, что одним из таких условий является перечень лиц, которые сохраняют права пользования продаваемой квартирой.

Далее представим ситуацию, что названное условие в предварительный договор купли-продажи включено не было (оставлено на потом), а при подписании основного договора продавец включить это условие в договор отказался.

Если покупатель расценит такой отказ как уклонение продавца от заключения основного договора и обратится в суд с требованием о принуждении продавца договор заключить, то шансов выиграть дело у него не будет.

Суд, отказывая в покупателю, укажет в решении, что в предварительный договор не включено существенное условие, предусмотренное законом для договоров купли – продажи жилых помещений, и на этом основании признает предварительный договор незаключенным.

Следовательно, в этом случае покупатель (да и продавец тоже) вообще не сможет потребовать заключения основного договора, поскольку такие требования могут исходить только из предварительного договора, которой заключен и стал обязательным для его исполнения сторонами.

А если стороны представят основной договор на регистрацию в неизменном виде, то в ней будет отказано по той же причине: несоблюдение требований закона о включении в договор упомянутого списка лиц.

К существенным закон относит не только условия им установленные, но и все те, на которых наcтаивает одна из сторон договора.

Не откладывайте включение этих условий на момент подписание основного договора. Ведь если другая сторона откажется их принять при подписании основного договора, он будет заключен на условиях договора предварительного.

А если Вы откажетесь подписать основной договор без включения в него требуемых Вами условий, которые не были прописаны в предварительном договоре, то другая сторона с большой долей вероятности получит в суде решение о понуждении Вас заключить договор на условиях предварительного договора.

Вывод из сказанного такой: предварительный договор необходимо составлять с такой же педантичностью, как и основной договор с тем, чтобы все существенные условия предварительного договора трансформировались в основной договор таким образом, который бы устроил Вас как сторону договора, и договор с точки зрения закона считался заключенным. Исходите, в конце-концов, из того, что разница между предварительным и основным договорами состоит только во времени их исполнения.

Для заключения договора помимо волеизъявлений его сторон зачастую необходимо наличие иных предусмотренных в законодательстве элементов состава договора, а также наличие предпосылок его действительности, отсутствие которых означает ничтожность или оспоримость договора.

Для предварительного договора не характерны элементы состава и предпосылки действительности основного договора. Когда стороны не готовы заключить основной договор, но желают это сделать в будущем, заключается предварительный договор. С помощью предварительного договора создается предпосылка для заключения основного договора.

Для заключения предварительного договора стороны должны достигнуть соглашения по всем существенным условиям договора (п.1 ст.432 Гражданского кодекса РФ). В соответствии с п.3 ст.429 Гражданского кодекса РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Исходя из буквального понимания указанной нормы, в предварительном договоре должны быть согласованы все существенные условия будущего договора. Однако условия, позволяющие установить существенные условия основного договора не равнозначны существенным условиям основного договора. В пункте 3 ст. 429 Гражданского кодекса РФ говорится о согласовании в предварительном договоре таких условий, которые позволят установить существенные условия основного договора.

Необходимо отметить, что условия, позволяющие установить существенные условия основного договора являются оценочным и у суда огромная возможность усмотрения в данном вопросе.

Указанное выше понятие необходимо толковать в совокупности со ст.446 Гражданского кодекса РФ, согласно которой в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании названной статьи либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда. Указанная норма допускает включение в предварительный договор положения о том, что условия основного договора, по которым стороны не смогут достичь соглашения, будут дополнены решением суда.

В соответствии с п.1 ст.432 Гражданского кодекса РФ существенными являются условия о предмете договора, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, в предварительном договоре должно содержаться условие, позволяющее установить предмет основного договора. Иные существенные условия основного договора могут быть или указаны в предварительном договоре, или оставлены для последующего согласования. В последнем случае стороны предварительного договора при возникновении преддоговорного спора имеют право обращаться в суд с требованием определить условие, по которому они не могут прийти к соглашению.

В случае если в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия, и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным судом.

Согласно п.2 ст.429 Гражданского кодекса РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. В случае если основной договор составляется устно, предварительный договор может быть заключен в письменной форме. Такое решение призвано придать отношениям сторон определенность и защитить лиц, заключающих предварительный договор, от принятия поспешных выводов. Последствием несоблюдения правил о форме предварительного договора является его ничтожность.

Так, если в соответствии с Гражданским кодексом РФ основной договор должен быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами (например, договор продажи недвижимости (ст.550 ГК РФ), договор аренды здания или сооружения (ст.651 ГК РФ)), предварительный договор, заключенный сторонами посредством обмена документами, является ничтожным.

Гражданский кодекс РФ разграничивает форму сделок и их государственную регистрацию, которая не является требованием к форме (ст.164). Предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить основной договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит такой регистрации.

Необходимо отметить, что понуждение к заключению основного реального договора невозможно, в том числе на основании решения суда. Однако, это вовсе не означает исключение реальных договоров из сферы применения предварительного договора, направленного на заключение реального договора и позволяющего в случае незаключения основного договора рассчитывать на возмещение убытков, причиненных уклонением от исполнения обязательства заключить договор.

Действующее законодательство устанавливает ряд оснований недействительности сделок о распоряжении имуществом (например, совершение неуправомоченным лицом сделки, направленной на распоряжение имуществом; совершение крупной сделки без одобрения советом директоров - наблюдательным советом - акционерного общества или общим собранием акционеров и др.). Поскольку предварительный договор не является сделкой о распоряжении имуществом, на него не должны распространяться специальные требования действительности договора, применимые к обязательственным сделкам. Например, заключение предварительного договора об имуществе, которым сторона не может распоряжаться из-за отсутствия необходимых полномочий, не влечет его недействительность.

В пункте 2 ст.429 Гражданского кодекса РФ установлено единственное специальное основание недействительности предварительного договора - несоблюдение правил о форме. Общие основания недействительности сделок не содержат исключений в отношении предварительного договора.

В судебной практике можно встретить ряд дел, в которых суды признавали недействительными предварительные договоры купли-продажи и договоры аренды объектов недвижимости, не находящихся к моменту заключения предварительных договоров в собственности будущих продавцов (арендодателей). Указывая на ничтожность предварительных договоров аренды, суды ссылаются на недопустимость распоряжения будущими продавцами (арендодателями) объектами недвижимости, не принадлежащими им, путем заключения предварительных договоров, а также на невозможность понудить лиц, не являющихся собственниками соответствующего имущества, к заключению основного договора.

Существует иная практика судов, которая соответствует изложенной выше точке зрения. В этом случае их доводы строятся на том, что предметом предварительного договора является не передача прав на объект недвижимости, а обязательство сторон в будущем заключить договор. Следовательно, заключение предварительного договора нельзя рассматривать как действие по распоряжению имуществом. Таким образом, вывод о том, что необходимым условием предварительного договора о распоряжении недвижимым имуществом является наличие у лица права собственности на это имущество, основан не на законе.

Указанный вопрос стал предметом внимания Президиума ВАС РФ, который рассмотрел спор, касающийся предварительного договора о заключении в будущем договора аренды помещения в строящемся здании торгового центра. На момент заключения предварительного договора будущий арендодатель не только не являлся собственником будущего объекта аренды, но и сам объект аренды еще не существовал как самостоятельный объект права. В результате рассмотрения этого спора была выработана следующая правовая позиция: "Использование юридической конструкции предварительного договора передачи имущества (в частности, аренды) имеет своей целью юридически связать стороны еще до того, как у контрагента появится право на необходимую для исполнения вещь, с тем чтобы в установленный им срок восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного договора. То, что лицо ввиду невозможности или недобросовестности может и не исполнить свое обязательство по предварительному договору о заключении основного договора (не станет в установленный срок собственником вещи, подлежащей передаче, или, став им, уклонится от заключения основного договора), в принципе не может рассматриваться в качестве основания для признания предварительного договора недействительным, поскольку подобные обстоятельства могут иметь место на стадии исполнения, но никак не заключения предварительного договора. В свою очередь, контрагент может в судебном порядке потребовать либо взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора, либо принудительного заключения договора".

Учытывая вышеизложенное, по предварительному договору не всегда можно требовать понуждения заключить договор. Правопорядок предъявляет к основному договору более высокие требования, чем к предварительному. В ряде случаев для обеспечения действительности договора, помимо достижения соглашения по всем его существенным условиям в требуемой форме, необходимо наличие предпосылок действительности основного договора. Например, предпосылкой действительности договора, направленного на распоряжение имуществом, является возможность лица обладать распорядительной властью в отношении этого имущества. В противном случае указанный договор является недействительным.

Предпосылки действительности, характерные для основного договора определенного вида (типа), не распространяют свое действие на предварительный договор. Если к моменту заключения основного договора отсутствуют предпосылки его действительности, требование о понуждении заключить договор не может быть удовлетворено. Это объясняется тем, что недопустимо удовлетворение, в том числе в судебном порядке, требований участника гражданского оборота, которые имеют своим содержанием то, что ему не положено по закону. Предварительный договор не является правовой конструкцией, позволяющей обходить требования, установленные для основного договора. Заключение предварительного договора без соблюдения указанных требований не должно приводить к выводу о том, что они не будут предъявлены в отношении основного договора.

"Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", 2007, N 9

Определение и область применения предварительного договора

Законодательное определение предварительного договора содержится в ст. 429 ГК РФ: "По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором".

Заключая предварительный договор, стороны:

• принимают на себя обязательство заключить определенный договор в будущем (по истечении определенного срока или по наступлении определенного события);
• определяют, на каких условиях должен быть заключен основной договор.

Таким образом, предварительный договор дает возможность сторонам установить обязательственную связь между собой и придать юридическую силу достигнутым договоренностям до подписания основного договора. В случае отказа одной из сторон от подписания основного договора вторая сторона вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор. Также судьи могут включить в основной договор условия, предусмотренные предварительным договором. Юридическая обязательность и возможность принудительного исполнения соглашения в судебном порядке отличают предварительный договор от соглашений о намерениях и иных декларативных документов, не влекущих юридических обязанностей для сторон по российскому законодательству.

Предварительный договор может предшествовать заключению практически любого гражданско-правового договора. На практике сфера применения предварительных договоров довольно обширна:

1. Стороны используют предварительные договоры для закрепления обязательств, которые впоследствии должны оформляться договором, требующим государственной регистрации, когда по каким-либо причинам немедленное заключение и регистрация основного договора невозможны. Например , когда собственник здания ожидает получения свидетельства о праве собственности для последующей продажи здания. Или если арендатор подает документы на регистрацию договора аренды и заключает с субарендатором предварительный договор о субаренде, подписание которого будет возможно только после регистрации договора аренды. Либо продавец квартиры ожидает получения исправленных планов БТИ и иных документов, необходимых для купли-продажи квартиры. Конструкция предварительного договора часто используется в таких сделках с недвижимостью, как договоры купли-продажи или мены жилых помещений (п. 2 ст. 558, п. 2 ст. 567 ГК РФ); договоры дарения недвижимости (п. 3 ст. 574 ГК РФ); договоры продажи или аренды предприятия как имущественного комплекса (п. 3 ст. 560, п. 2 ст. 658 ГК РФ); аренды здания (сооружения) на срок не менее одного года (п. 2 ст. 651 ГК РФ) и др.

Заключение предварительного договора в таких случаях обусловлено следующим: договор, подлежащий государственной регистрации, приобретает юридическую силу с момента его регистрации, если иное не установлено законом (ст. 433 ГК РФ). Для государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом нужно представить правоустанавливающие документы, которые в ряде случаев у сторон отсутствуют к моменту достижения договоренностей с контрагентом по поводу недвижимого имущества.

Например , наследник не имеет возможности получить правоустанавливающий документ на наследуемую недвижимость до истечения установленного срока принятия наследства (шести месяцев). В таком случае регистрация договора, касающегося наследуемого имущества, не может быть осуществлена, а без регистрации он лишен юридической силы. Таким образом, единственной возможностью связать наследника (будущего продавца) с покупателем является заключение предварительного договора. Также предварительным договором может оформляться, например, соглашение о заключении в будущем договора аренды части здания, которое приобретает одна из договаривающихся сторон (но к моменту переговоров еще не оформлены права на приобретенную недвижимость).

Очень часто в деловом обороте предварительным договором оформляется соглашение сторон о заключении в будущем договора аренды части здания, строительство которого на момент подписания предварительного договора еще не завершено. В данной ситуации у будущего арендодателя не только нет свидетельства о праве собственности на строящееся здание, но юридически самого здания еще "не существует". Построенное здание может выступать как объект гражданско-правовых отношений только с момента государственной приемки завершенного строительством объекта, постановки его на учет в БТИ и получения собственником свидетельства о праве собственности на построенное здание. Учитывая данное обстоятельство, спорным является вопрос, можно ли вообще заключать договор по поводу объекта, которого юридически "не существует". В то же время конструкция предварительного договора в данном случае очень часто используется, поскольку с финансовой стороны договоренность о будущей сдаче в аренду достраиваемого здания очень выгодна как будущему арендодателю, так и арендатору (первый обеспечивает наличие арендаторов, которые вносят определенный денежный депозит на этапе строительства здания, а второй получает возможность аренды по более низкой ставке). Суды рассматривают споры, вытекающие из подобных предварительных договоров, но вместе с тем пока нет практики в связи со спорами о действительности таких договоров (то есть когда одна из сторон обратилась бы в суд с иском о признании такого договора незаключенным, как не соответствующего требованиям законодательства).

1. Распространено на практике применение предварительных договоров в качестве "рамочных" соглашений, на основании которых предполагается в будущем неоднократное заключение сделок (договоров). Предварительный договор в таком случае предусматривает обязанность сторон по заключению определенных договоров и устанавливает их основные условия. Примером могут служить предварительные договоры, заключаемые на транспорте (договоры об организации перевозок). Предварительный договор может регулировать условия сотрудничества контрагентов и в любой другой сфере деятельности.
2. По мнению ряда экспертов, основной нишей для применения предварительных договоров является использование предварительного договора в качестве "ступени", очередного этапа перед заключением сложных сделок. Заключение предварительного договора позволяет в данном случае еще раз проверить добросовестность контрагента, взвесить возможные риски при исполнении договора. Кроме того, убытки при неисполнении контрагентом условий предварительного договора всегда будут меньше, нежели убытки при неисполнении основного договора.
3. Помимо указанных случаев предварительный договор может использоваться для толкования воли сторон при дальнейшем заключении и исполнении основного договора в случае возникновения каких-либо противоречий.

Форма предварительного договора

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность (п. 2 ст. 429 ГК).

Применительно к предварительному договору следует обратить внимание на следующее: ряд договоров в соответствии с требованиями ГК РФ может быть заключен только путем составления одного письменного документа. Указанное требование относится, в частности, к договорам залога (ст. 339 ГК РФ), продажи недвижимости (ст. 550 ГК РФ), продажи предприятия (п. 1 ст. 560 ГК РФ), аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651 ГК РФ), аренды предприятия (п. 1 ст. 658 ГК РФ), доверительного управления недвижимостью (п. 2 ст. 1017 ГК РФ). Предварительные договоры в вышеуказанных случаях также должны быть составлены в виде одного письменного документа.

Справка. Предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит государственной регистрации <1>. Данное обстоятельство позволяет успешно использовать конструкцию предварительного договора в сделках с недвижимостью.

<1> Пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Предварительный договор должен, прежде всего, содержать обязательство сторон по заключению основного договора. Обязательными для предварительного договора являются условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ).

К существенным условиям любого договора в соответствии со ст. 432 ГК РФ относятся:

1. Условия о предмете договора.
2. Условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. В ГК РФ имеются дополнительные указания о существенных условиях отдельных договоров: продажи жилых помещений (ст. 558 ГК РФ), ренты (ст. 587 ГК РФ), страхования (ст. 942 ГК РФ), доверительного управления (ст. 1016 ГК РФ). Так, существенным условием договора перевозки груза и пассажира является пункт назначения (ст. ст. 785, 786 ГК РФ), подряда - задание заказчика (ст. 702 ГК РФ). Договор продажи предприятия должен содержать в качестве обязательных приложения, характеризующие продаваемое предприятие (п. 1 ст. 560, п. 2 ст. 561 ГК РФ). Помимо этого в ряде законов, определяющих отдельные виды деятельности, содержатся существенные условия для договоров, регулирующих такую деятельность. Например , ст. 10 Федерального закона от 24 ноября 1996 г. "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" содержит перечень обязательных условий договора на реализацию туристического продукта.
3. Все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Такие существенные условия зависят от вида договора, намерений одного из его участников. К ним относятся, например, дополнительные способы обеспечения (неустойка, залог, поручительство, гарантия, страхование), а также особенности исполнения взаимных обязательств (порядок отгрузки товара, его проверки, условия оплаты и т.д.), если одна из заключающих договор сторон считает их существенными.

Пример 1 . Условие о предмете предварительного договора аренды может быть изложено следующим образом (рассмотрим фрагмент предварительного договора).

"Статья 2. Заключение предварительного договора.

2.1. Стороны обязуются в срок до 1 сентября 2007 г. заключить договор аренды Помещений (далее по тексту - "Основной договор") по форме и на условиях, приведенных в Приложении 1 к настоящему Договору <2>.

2.2. Срок действия Основного договора - 3 (три) года с даты подписания акта приема-передачи Помещений Арендодателем Арендатору.

2.3. Размер арендной платы за общую арендуемую площадь Помещений по Основному договору равен 20 000 (Двадцать тысяч) руб. за кв. м в год без НДС, что составляет 4 000 000 (Четыре миллиона) руб. в год без НДС..."

<2> В данном случае Приложение N 1 должно содержать полный текст будущего договора аренды со всеми условиями.

Помимо обязательства заключить в будущем основной договор и его существенных условий предварительный договор может включать и иные обязательства сторон, которые должны быть выполнены до заключения основного договора. В данном случае может быть включено, например, обязательство о проведении ремонтных работ в помещениях, уплате гарантийной суммы будущим арендодателем и т.п.

Особо следует обратить внимание на определение предмета в договорах, касающихся недвижимости. В таких договорах для точного определения недвижимости следует указывать данные свидетельства о праве собственности, точный адрес объекта недвижимости, планы БТИ, например, в случае продажи имущественного комплекса - полный перечень составляющих его объектов и схему расположения на местности. В противном случае предмет договора может быть признан неопределенным, а договор - незаключенным.

Пример 2 . Предприниматель обратился в арбитражный суд с иском к ОАО о понуждении заключить договор купли-продажи недвижимого имущества - нежилых помещений общей площадью 1200 кв. м, расположенных на первых этажах жилых домов по определенным адресам.

В обоснование исковых требований истец ссылается на договор о намерениях от 17 октября 2000 г., который, по его мнению, имеет признаки предварительного договора.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд, в частности, указал на то, что предмет договора от 17 октября 2000 г. не определен, принимая во внимание отсутствие в указанном договоре индивидуализации объектов недвижимости, подлежащих продаже. Из дела видно, что к договору от 17 октября 2000 г. не приложена техническая документация (поэтажные планы, экспликации и т.п.), которые позволили бы установить согласование сторонами предмета договора купли-продажи недвижимости (ст. 554 ГК РФ).

Отсутствие условия о предмете основного договора не позволяет квалифицировать договор от 17 октября 2000 г. как предварительный. Указанный договор признан соглашением о намерениях, не влекущим каких-либо юридических обязанностей для его сторон (аналогичная ситуация рассмотрена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 мая 2003 г. N КГ-А40/3439-03).

Существенные условия основного договора, указанные в предварительном, считаются исчерпывающими. И сторона, желающая внести какие-либо дополнительные существенные условия в договор, не может настаивать на этом под угрозой отказа от заключения договора даже в судебном порядке, если вторая сторона возражает против включения нового условия в основной договор.

Интерес в этом смысле представляет отношение судей к случаям, когда одна из сторон предварительного договора при заключении основного договора настаивает на включении в последний условия о цене, которое в тексте предварительного договора отсутствовало. Учитывая, что при отсутствии условия о цене следует признать в силу ст. 424 ГК РФ договорным условием "обычную цену", Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ счел недопустимым рассмотрение преддоговорного спора о цене при наличии возражений второй стороны. Следовательно, договор должен действовать с условием о цене, соответствующим ст. 424 ГК РФ <3>. Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что для ряда договоров цена является существенным условием в силу указания ГК РФ (договор строительного подряда, купли-продажи недвижимости и др.). Если в таких договорах цена не будет указана, то договор будет признан недействительным.

<3> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1997. - N 1. - С. 60.

Срок предварительного договора

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).

Для правильного указания условия о сроке в предварительном договоре необходимо обратить внимание на положения ст. 190 ГК РФ: "Установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить".

Учитывая данную норму, в предварительных договорах следует указывать либо календарную дату, либо период времени, по истечении которого стороны обязуются заключить основной договор.

Незаконно "привязывать" заключение основного договора к наступлению события, которое может и не произойти, то есть нельзя использовать, например, подобные формулировки: "Стороны договорились заключить основной договор аренды земельного участка не позднее 3 месяцев после принятия органами муниципальной власти решения о комплексной застройке района, в котором расположен указанный земельный участок". Дело в том, что решение о комплексной застройке района принимается независимо от воли сторон органом муниципальной власти и нельзя с точностью утверждать, что данное событие наступит.

Если стороны не указали, в течение какого периода времени должен быть заключен основной договор, то в силу ГК РФ предварительный договор будет действовать в течение 1 года.

Прекращение обязательств из предварительного договора

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ).

Истечение указанного в предварительном договоре срока лишает сторону возможности требовать в судебном порядке заключения основного договора. При обращении стороны в суд за защитой своих интересов одним из первых будет проверяться условие о сроке заключения основного договора. Представляется, что до обращения в суд сторона, заинтересованная в заключении договора, должна направить второй стороне предложение о заключении договора либо проект основного договора, либо иным образом выразить свою волю к заключению основного договора.

Понуждение к заключению договора. Преддоговорные споры

Как отмечалось, возможность защиты своих интересов в судебном порядке является отличительной особенностью предварительного договора от декларативных документов о намерениях. В силу п. 5 ст. 429 ГК РФ в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Статья 445 предусматривает:

"Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки".

Пример 3 . Решением Арбитражного суда г. Москвы от 2 июня 2004 г. удовлетворен иск предпринимателя к ЗАО об обязании заключить договор купли-продажи нежилого помещения N 1 общей площадью 80,3 кв. м с двумя отдельными входами части 1-го этажа (номера помещений и комнат N N 1 - 9), расположенного по указанному адресу, на условиях ранее заключенного сторонами предварительного договора от 7 мая 2003 г. N 1/03-пр. Одновременно отказано ЗАО во встречном исковом заявлении о признании недействительным предварительного договора от 7 мая 2003 г. N 1/03-пр.

Суд указал на то, что предварительный договор содержит все необходимые существенные условия для последующего заключения договора купли-продажи нежилого помещения, собственником которого является ответчик, - предмет купли-продажи, выкупную цену, требования о письменной форме договора и др., а доводы по встречному иску не основаны на обстоятельствах дела и не доказаны истцом.

Предложение с напоминанием о необходимости заключения договора купли-продажи на условиях предварительного договора в установленный договором и законом срок (в пределах 1 года) было направлено истцом ответчику, уклонившемуся от заключения основного договора, что повлекло обоснованное обращение истца в суд (п. 4 ст. 429, ст. ст. 454 - 457 ГК РФ). Аналогичная ситуация была рассмотрена в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 декабря 2004 г. N КГ-А40/10668-04.

Споры, вытекающие из предварительных договоров, относят к так называемым преддоговорным спорам.

Гражданский кодекс РФ предусматривает два основания возникновения преддоговорных споров:

1. уклонение стороны, на которую ГК РФ или иной закон возлагает соответствующую обязанность, от заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ);
2. передача на рассмотрение в суд спора относительно договорных условий, по которым у сторон возникли расхождения. Принципиальное значение имеет то, что при данном варианте необходимо по общему правилу (исключение составляют случаи, при которых заключение договора является обязательным) предварительное достижение сторонами соглашения относительно передачи возникшего между ними спора на разрешение суда (ст. 446 ГК РФ).

Сторона, обращающаяся с иском о понуждении заключить договор, должна приложить к исковому заявлению проект основного договора (ст. 126 АПК РФ), а в случае возникновения спора об условиях, на которых должен быть заключен основной договор, - формулировки конкретных условий договора.

В соответствии со ст. 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части судебного решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора (то есть в решении приводятся конкретные формулировки условий, которые должны быть включены в договор), а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор (в самом решении воспроизводится редакция договора). Подведомственность и подсудность преддоговорных споров (то есть вопрос о том, в какой суд обращаться) определяется на общих основаниях в соответствии с АПК РФ.

Обратим внимание также на положение п. 4 ст. 445 ГК РФ об обязанности возмещения убытков стороной, уклоняющейся от заключения договора. Поскольку не всегда возможно доказать убытки от незаключения либо просрочки заключения основного договора, то следует включать санкции за неисполнение предварительного договора непосредственно в его текст. Например , устанавливать штраф за уклонение стороны от заключения основного договора, предусматривать неустойку за просрочку исполнения отдельных обязательств по предварительному договору, а также использовать иные способы обеспечения исполнения обязательств и определять ответственность за их неисполнение.

* * *

Подводя итог, еще раз обратим внимание на отличительные характеристики предварительного договора:

• установление обязанности сторон по заключению основного договора и определение его условий;
• отсутствие необходимости в государственной регистрации предварительного договора;
• юридическая сила и возможность принуждения в судебном порядке к выполнению условий предварительного договора;
• возможность минимизации рисков и компенсации убытков при неисполнении предварительного договора.

Конструкция предварительного договора не сложнее, чем у других договоров. Таким образом, предварительный договор является адекватным инструментом, а в некоторых случаях - единственным юридически грамотным решением для оформления ряда гражданско-правовых отношений.

К.А.Кондакова

специалист по договорному праву

Организация бизнеса: грамотное построение своего дела Рыбаков Сергей Анатольевич

8.1 Как правильно оформить предварительные договоренности

В переговорах не редкость, что сначала стороны выходят на какие-то предварительные рамочные договоренности и только потом переходят к оформлению своих отношений в договоре через какое-то время. Если сделка принципиально важна для вас, то как правильно до подписания основного договора закрепить эти предварительные согласования? Как гарантировать, что ваш партнер не откажется в последний момент от подписания основной сделки на оговоренных условиях?

В мировой практике спектр таких предварительных документов весьма широк – по литературе и кино нам хорошо знакомы такие понятия, как «инвестиционный регламент», «протокол о намерениях», «меморандум о намерениях», «понятийное соглашение» и т. д. Огорчим: в российском законодательстве эти предварительные договорные формы не присутствуют, хотя ориентированные на западный опыт бизнесмены все чаще пытаются их использовать в своей контрактной практике. Если возникнет спор, то такой документ не подлежит правовой защите, и принудить другую сторону к исполнению принятых обязательств по нему невозможно. Так что для создания моральных обязательств сторон друг перед другом такие формы подходят, но для надежного решения вопроса в юридической плоскости – нет.

В российской практике единственно надежная и легальная форма для этих целей – предварительный договор. Именно эта правовая конструкция заложена в действующем Гражданском кодексе Российской Федерации (ст. 429 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. То есть предварительный договор выполняет две основные задачи: во-первых, обязывает стороны подписать основной договор в определенный срок и, во-вторых, заранее оговаривает существенные условия этой будущей основной сделки.

Смысл заключения предварительного договора состоит в необходимости установления правовой связи (предварительного обязательства) между сторонами будущего (основного) договора, когда невозможно его немедленное заключение. Как правило, необходимость заключать именно предварительный договор связана с тем, что одна из сторон не отвечает сейчас всем условиям, необходимым для заключения основного договора, но сможет выполнить их в обозримом будущем.

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Например, в случае заключения предварительного договора купли-продажи акций или предварительного внешнеэкономического контракта договор заключается в простой письменной форме. Если же предметом предварительного договора выступают объекты недвижимого имущества, то предварительный договор не подлежит государственной регистрации, хотя переход права собственности по основному договору необходимо будет регистрировать.

Если для основного договора предусмотрено нотариальное удостоверение, то и предварительный договор необходимо удостоверить у нотариуса. Также нотариальное удостоверение предварительного договора обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон.

Главное, на что стоит обратить внимание при подготовке проекта предварительного договора, – он должен содержать все существенные условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Например, в практике часто можно встретить подписание предварительного рамочного договора поставки на год с тем, чтобы конкретные параметры поставки определялись договорами на каждую партию или календарный период. Чтобы такой договор имел юридическую силу, в нем необходимо как минимум оговорить следующие условия:

Предмет договора (то есть детальное наименование товаров, планируемых к поставке, а также их количество или способ определения количества);

Сроки будущих поставок (или механизм их согласования в будущем);

Стоимость товаров или способ ее определения.

Если предварительный договор не содержит всех существенных условий основного договора, то такой договор не считается заключенным и не имеет юридической силы. Следовательно, отсутствуют правовые основания к понуждению заключить основной договор, и даже арбитраж не сможет защитить ваши интересы.

Итак, существенные условия основного договора учтены и прописаны. Далее – в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Срок можно определить указанием на конкретную дату или путем указания периода времени, в течение которого основной договор должен быть подписан. В частности, в договоре можно указать условие, что основной договор стороны обязуются заключить в течение одного года, но не ранее чем через 3 месяца со дня подписания предварительного договора.

При отсутствии такого срока он равен одному году с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).

Принципиально важно, что по предварительному договору нельзя передавать денежные средства или иное имущество – в этом случае он автоматически становится основным договором.

Подписанием предварительного договора подготовка к основной сделке не завершена – обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне письменное предложение заключить этот договор. Так что у контрагента возникает обязательство подписать договор только с того момента, когда вы направите ему официальное письменное уведомление с требованием заключить основной договор в установленные сроки. Если опоздать с таким требованием – поезд ушел, и предварительный договор утрачивает силу.

Мы искренне надеемся, что ваши контрагенты проверены в суровых боях на фронтах отечественного бизнеса и всегда ведут себя адекватно. Но как поступить, если сделка важна, уведомление направлено и получено, а партнер никак не горит желанием подписывать основной договор? Ответ содержит п. 5 ст. 429 ГК РФ – в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, возможна подача искового заявления в суд о понуждении заключить основной договор. В такой ситуации основной договор заключается на основании решения арбитражного суда, а вы дополнительно вправе потребовать от контрагента возмещения убытков или неустойки, если она была прописана в предварительном договоре.

К слову, весьма полезно в предварительном соглашении прописывать конкретные финансовые санкции за просрочку заключения основного договора или отказ от его заключения для виновной стороны – если партнер в процессе переговоров отказывается от включения таких условий, следовательно, у него есть причины сомневаться в реальности основного договора в будущем и следует быть настороже.

Действие предварительного договора прекращается подписанием основного договора, и в дальнейшем все отношения сторон регулируются только им. Иногда в целях налогового учета, чтобы отнести на расходы затраты, произведенные в связи с исполнением предварительного договора, в тексте основного договора указывают, что он имеет обратную силу и распространяет свои действия на отношения сторон, возникшие до его заключения.

Альтернатива предварительному договору – заключить сделку с отлагательным условием.

Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Рассмотрим конкретную ситуацию. Нанятый генеральный директор договаривается с владельцами бизнеса о продаже ему части акций в случае экономического роста компании за определенный период. Переводя договоренности в плоскость договора, генеральный директор заключает договор с акционерами общества о покупке определенного процента акций общества с отлагательным условием. Примером отлагательного условия может быть то, что прибыль компании увеличится до определенного размера или она достигнет иных оговоренных экономических показателей.

Но не каждый юридический факт может выступать в качестве отлагательного условия.

События и действия, относимые к условиям, должны обладать определенными признаками.

1. В момент совершения сделки ее участниками не должно быть известно, наступит или не наступит в будущем обстоятельство, включенное в сделку в качестве условия.

2. Такое обстоятельство должно быть возможным как юридически, так и по объективным естественным законам.

3. Установление условия должно быть произвольным. Поэтому не будет условием такое обстоятельство, которое является необходимой составной частью самой сделки.

4. Обстоятельство не должно противоречить закону, основам правопорядка и нравственности.

Если отлагательное условие не соответствует этим признакам, такой договор не будет иметь юридической силы.