Надо ли выделять в первичных документах стоимость физического носителя, будет ли передача физического носителя облагаться НДС? Законна ли продажа программного обеспечения без НДС

С 1 января 2008 года реализация на территории РФ исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, а также прав на их использование на основании лицензионного договора освобождается от НДС (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Налоговый кодекс, равно как и другие акты законодательства о налогах и сборах, не разъясняет, что следует понимать под реализацией подобных прав. Следовательно, чтобы определить, в каком случае и при каких условиях возникает возможность применить льготу по НДС, необходимо руководствоваться законом, непосредственно регулирующим правоотношения, связанные с результатами интеллектуальной деятельности. Таким документом с 1 января 2008 года является Гражданский кодекс (далее - ГК РФ).

Правовая основа

Для начала обозначим, что согласно статье 1225 ГК РФ программы для ЭВМ и базы данных относятся к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана.

Далее обратимся к одному из основополагающих принципов законодательства в сфере интеллектуальной собственности. Речь идет о норме, сформулированной в пункте 1 статьи 1229 ГК РФ, согласно которой право использования результата интеллектуальной деятельности принадлежит лицу, обладающему исключительным правом на него (далее - правообладателю). Другие лица не могут применять его без согласия правообладателя, за исключением случаев, прямо предусмотренных ГК РФ.

Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым, не противоречащим закону и существу такого права способом, в том числе путем его отчуждения по соглашению другому лицу (договор об отчуждении исключительного права ) или предоставления ему возможности использовать результат интеллектуальной деятельности в установленных контрактом пределах (лицензионный договор ).

Рассматривая приведенные выше нормы закона в разрезе их применения к положениям подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ, можно сделать следующий вывод. Одним из оснований для льготы по НДС является факт реализации исключительных прав или права использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу. Он должен оформляться договором об отчуждении или лицензионным договором. Второе основание, необходимое для получения льготы, прямо указано в подпункте 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ - реализация должна происходить на территории РФ.

Поскольку согласно статье 1233 ГК РФ к указанным договорам применяются общие положения об обязательствах и о договоре, при заключении каждого из них необходимо обращать внимание на наличие существенных условий. В противном случае, в силу положений статьи 432 ГК РФ, договор будет считаться незаключенным.

Существенными являются условия:

• о предмете договора;
• названные в нормативных актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;
• относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор об отчуждении исключительного права

Существенными условиями для договора данного вида являются:

• предмет, согласно которому правообладатель передает принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме приобретателю (ст. 1234 ГК РФ). При этом необходимо указать сведения (критерии, технические параметры, набор функций и т.п.), позволяющие максимально конкретизировать результат интеллектуальной деятельности;
• письменная форма и государственная регистрация в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1232 ГК РФ. Несоблюдение этих требований влечет недействительность документа. При этом госрегистрации подлежат договоры об отчуждении исключительного права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, зарегистрированные топологии интегральных микросхем, зарегистрированные программы для ЭВМ и базы данных, товарные знаки;
• размер вознаграждения, которое приобретатель обязуется уплатить правообладателю, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном договоре условия о стоимости или порядке ее расчета он считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные пунктом 3 статьи 424 ГК РФ, не применяются.

Лицензионный договор

При заключении такого договора необходимо обращать внимание на наличие следующих существенных условий:

• предмета путем указания на результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется. При этом его конкретизация является необходимым условием для признания предмета лицензионного договора согласованным;
• уточнения способов использования. В противном случае, в силу положений пунктов 1 и 6 статьи 1235 и статьи 432 ГК РФ, лицензионный договор будет считаться незаключенным, а само право использования - непредоставленным.

Способы использования

Примерный перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности прописан в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ. Здесь же установлено, что совершение указанных в статье 1270 ГК РФ действий признается использованием результата интеллектуальной деятельности независимо от их направленности на получение прибыли.

Из наиболее часто встречающихся на практике способов использования программ для ЭВМ и баз данных, которые являются предметом предоставления по лицензионному договору, можно выделить:

• изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе звуко- или видеозаписи, в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, как и в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или доведение произведения до всеобщего сведения;
• распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;
• импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;
• перевод или другая переработка произведения, под которой понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод с одного языка на другой, за исключением изменений, осуществляемых в целях функционирования программы на конкретных технических средствах пользователя или под управлением его конкретных программ.

Вместе с тем указанный в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим. Положения статьи 1229 ГК РФ устанавливают право лицензиара использовать результат интеллектуальной деятельности и предоставлять право его использования другим лицам по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом.

Таким образом, стороны самостоятельно определяют и указывают в договоре конкретные способы использования результата интеллектуальной деятельности в зависимости от целей, ради которых он заключается.

Награда

Рассматривая вопрос о вознаграждении за предоставляемые права использования, следует руководствоваться положениями пункта 1 статьи 423 ГК РФ (презумпция возмездности договора) , пункта 2 статьи 1233 (применение к лицензионному договору общих положений о договоре) и пункта 5 статьи 1235 ГК РФ, в котором говорится о необходимости уплаты лицензиару вознаграждения, если в договоре не предусмотрено иное.

В случае, когда договор не содержит прямого указания на безвозмездность, условие о вознаграждении можно отнести к существенному, при несоблюдении которого он будет считаться незаключенным. При этом законодатель не устанавливает каких-либо ограничений касательно размера и порядка определения вознаграждения.

Согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ стоимость договора устанавливается соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, ставки и т.п.), регулируемые уполномоченными на то госорганами.

В отношении анализируемой ситуации государственное регулирование цены не предусмотрено, следовательно, стороны вправе определять размер вознаграждения самостоятельно. Оно может быть как разовым, так и в виде периодических отчислений, зависящих от выручки, получаемой лицензиатом от использования прав.

Следует учитывать, что лицензионный договор бывает двух видов в зависимости от того, простая или исключительная лицензия по нему предоставляется. В первом случае при передаче лицензиату права использовать результат интеллектуальной деятельности за лицензиаром сохраняется право выдачи лицензий другим лицам. Второй случай такого права лицензиару не оставляет.

Если договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной).

Сублицензионный договор

Как было отмечено выше, по общему правилу предоставление прав использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу принадлежит правообладателю. Вместе с тем статья 1238 ГК РФ устанавливает исключение из него, согласно которому лицензиат может предоставлять такие права третьему лицу, заключив с ним сублицензионный договор. Правда, это возможно только при наличии письменного согласия лицензиара и в пределах тех прав и способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для самого лицензиата.

Пример 1

Свернуть Показать

По лицензионному договору лицензиат получает право использования программы для ЭВМ путем распространения его оригинала или экземпляров. При этом он имеет письменное согласие лицензиара на предоставление такого права третьему лицу на основании сублицензионного договора. Поскольку лицензиат вправе предоставить другому лицу тот объем прав, который он сам имеет на основании лицензионного договора, то третье лицо сможет получить право только распространения программы.

Как следует из положений статьи 1238 ГК РФ, к сублицензионному договору применяются правила о лицензионном договоре. Следовательно, реализация прав использования результатов интеллектуальной деятельности на основании сублицензионного договора также не облагается НДС. Такую позицию по данному вопросу занимает Минфин (письмо от 25.12.2007 г. № 03-07-11/640).

Резюмируя вышесказанное, для того чтобы рассматриваемые операции освобождались от налогообложения НДС на основании подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ, необходимо одновременное соблюдение следующих условий:

• наличие у лицензиата лицензионного договора с правообладателем;
• наличие у лицензиата письменного согласия правообладателя на заключение лицензиатом сублицензионного договора с третьим лицом. Условие о письменном согласии лицензиара может быть указано непосредственно в тексте лицензионного договора;
• заключение лицензиатом и третьим лицом сублицензионного договора на предоставление третьему лицу прав использования объекта интеллектуальной деятельности способами в рамках тех способов, которые предоставлены лицензиату правообладателем.

Как отличить договор купли-продажи от сублицензионного

На практике многие организации путают договор, по которому фактически осуществляется купля-продажа материального носителя с содержащимся на нем программным обеспечением, и лицензионный (сублицензионный) договор. Это происходит из-за того, что в обоих случаях приобретатель вместе с материальным носителем приобретает и те или иные права использования результата индивидуальной деятельности, которые, по общему правилу, возможно получить только на основании договора об отчуждении исключительного права или лицензионного (сублицензионного) договора. Однако из этого правила есть исключения.

Попробуем разобраться, в каком случае контракт будет являться договором купли-продажи, а в каком лицензионным (сублицензионным).

Акцентируем внимание читателя на некоторых общих нормах гражданского законодательства, которые следует учитывать, заключая договор любого вида.

При квалификации договора должны учитываться не только его предмет, но и содержание принятых сторонами на себя обязательств.

Судебно-арбитражная практика

Квалификация договора определяется не названием, а его содержанием. Данная норма неоднократно находила свое подтверждение в судебной практике (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.02.2003 г. № Ф04/844-134/А46-2003, ФАС Северо-Западного округа от 10.04.2002 г. № А56-23526/01).

К примеру, для квалификации договора как лицензионного простого наличия в его наименовании слова «лицензионный» и указании его сторон как «лицензиар» и «лицензиат» недостаточно. То же самое касается и формулировки «предоставляются права использования программы» при отсутствии описания конкретных способов (подп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ).

Теперь обратимся непосредственно к проблеме квалификации лицензионного договора. Как уже было отмечено, использование результата интеллектуальной деятельности допустимо только с согласия правообладателя (ст. 1229 ГК РФ). Кроме того, интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель, в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. Переход права собственности на материальный носитель не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности (ст. 1227 ГК РФ).

Однако из этого правила есть исключение, которое и вызывает путаницу. Относительно программ для ЭВМ и баз данных таковым является, в частности, право лица, владеющего экземпляром программы, без разрешения правообладателя совершать действия, направленные на ее функционирование в соответствии с назначением на технических средствах пользователя и создание резервной копии (ст. 1280 ГК РФ).

Разберемся, что такое экземпляр программы. Пленум Верховного Суда в пункте 5 постановления от 26.04.2007 г. № 14 (далее - Пленум Верховного Суда № 14) разъяснил: «Под экземпляром произведения понимается копия произведения, изготовленная в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, mp3-носителе, flash-карте и т.д.)» .

Таким образом, владельцу экземпляра программы для ЭВМ или базы данных, чтобы получить право воспроизводить ее на технических средствах пользователя и создавать резервные копии, не требуется заключать лицензионный договор. Это право приобретатель экземпляра программы получает автоматически в силу норм статьи 1280 ГК РФ.

...и форма

В силу положений статьи 1286 ГК РФ лицензионный договор должен быть заключен в письменной форме. Исключения из этого правила допускаются только в отношении предоставления права использования произведения в периодическом печатном издании, а также программы для ЭВМ или базы данных. Такой лицензионный договор может быть подписан как в письменной форме, так и путем заключения каждым пользователем с правообладателем договора присоединения. Условия данного соглашения изложены на приобретаемом экземпляре программы или базы данных либо на его упаковке. Начало их использования означает согласие на подписание контракта (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

При этом в момент покупки экземпляра программы происходит реализация товара (к примеру, на основании договора купли-продажи), но не прав на его использование. Соответственно, такая реализация не освобождается от НДС на основании подпункта 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ. Аналогичный вывод содержится в письме Минфина от 29.12.2007 г. № 03-07-11/648.

«Цельный» договор

Необходимо обращать внимание на цель, ради которой стороны подписывают договор. К примеру, когда компания заключает его с лицом, не являющимся обладателем исключительных прав, чтобы приобрести программу и использовать ее по прямому назначению для своих хозяйственных нужд, с высокой долей вероятности можно говорить, что между сторонами возникают отношения, основанные на договоре купли-продажи, а не лицензионном.

Если же предметом договора, заключенного между организацией, которая не обладает исключительным правом, и третьим лицом является именно предоставление последнему прав использования программы определенными способами, такие отношения будут основаны на сублицензионном договоре. Правда, при условии, что они предоставлены организации лицензиаром на основании лицензионного договора и она имеет письменное согласие лицензиара на заключение сублицензионного договора.

- Скажите, а почему в вашем Счете на оплату программных продуктов сумма указана БЕЗ НДС? Вы что, и Счет-фактуру мне не дадите?
- Да, это так. Дело в том, что в данном случае мы вам продаем не товар, а передаем неисключительные права на использование программного продукта, а такая сделка в соответствии со ст.149 Налогового кодекса РФ НДС не облагается.
- Ваши коллеги, фирма «N», продают те же программы по той же цене, но НДС у них включен в стоимость. Мне выгоднее купить у них, потому что на эту сумму НДС я смогу уменьшить свои налоговые платежи.
- Мы не знаем, почему наши коллеги так поступают. Возможно они желают платить НДС, хотя у них есть все законные основания этого не делать. Это их личное дело. А вот вы серьезно рискуете, если собираетесь уменьшить свои платежи по НДС на эту сумму.
- Это почему?..

Давайте разберемся.

Для начала обратимся к источнику данного вопроса.
В 2008 году Федеральный закон № 195-ФЗ от 19.07.2007 года внес изменения в Налоговый кодекс РФ и дополнил п.2 ст.149 подпунктом 26, в соответствии с которым:

Глава 21 «Налог на добавленную стоимость» Статьи 149. Операции, не подлежащие налогообложению:
2. Не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации:
…
26) исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора;)

Следует также заметить, что в связи с тем, что операции по реализации прав на ПО включены в п.2 ст.149 НК РФ, налогоплательщик не в праве отказаться от применения данного освобождения.

В том же 2008 году 1 января вступила в действие часть 4 Гражданского кодекса РФ, закрепляющая два основных способа, при помощи которых правообладатель может распоряжаться принадлежащим ему правом:

1. Заключение договора об отчуждении прав (ст.1234 ГК РФ)
2. Заключение лицензионного договора (ст.1235 ГК РФ)

Программный продукт - это результат интеллектуальной деятельности. Об этом сказано в ст.1259 ГК РФ.

В связи с этим любая передача прав на программный продукт должна подчиняться указанным правилам. Разработчик программного продукта (Лицензиар), тиражируя свое произведение, то есть передавая его неограниченное количество раз, делает это явно без отчуждения права. Значит данная передача должна сопровождаться заключением Лицензионного договора .

Статья 1235 ГК. Лицензионный договор
1. По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

В случае, когда тиражирование программного продукта осуществляется через сеть посредников (дилеров, партнеров и т.п.), то передача прав посредником конечному пользователю производится на основании Сублицензионного договора , к которому применяются все правила о лицензионном договоре в соответствии со ст.1238 ГК РФ.
Таким образом…

Вывод первый:

Если вы приобретаете программный продукт у правообладателя (или его представителя) оформляя передачу прав Лицензионным или сублицензионным договором, либо договором имеющим все признаки лицензионного, то по закону такая сделка не может облагаться НДС .

Если правообладатель или его представитель в договоре, Акте и Счете-фактуре указали сумму НДС, то вы как покупатель (плательщик) не имеете права вносить сумму НДС в Книгу покупок и тем самым уменьшать сумму НДС к уплате в бюджет. Если же вы это сделаете, то при налоговой проверке по НДС имеете все шансы попасть под штрафные санкции.

Вывод второй:

Если вы приобретаете программный продукт и при этом сделка не оформляется лицензионным договором, либо используется договор купли-продажи или договор возмездного оказания услуг, в котором указана сумма НДС, то в результате этого возникает резонный вопрос: «По какому праву вы владеете и используете объект интеллектуальной собственности? » По сути это - контрафакт! Ни один уважающий себя юрист не поставит свою визу в таком договоре.

Не стоит также забывать и о налоговых проверках. Налоговые инспектора довольно часто квалифицируют данные сделки как передачу прав, и на основании этого выставляют требования о уплате НДС и штрафов. Судебно-арбитражная практика по таким делам весьма противоречивая. Вот конкретный пример из жизни:

Постановление ФАС Московского округа от 01.09.2011 № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/10-129-522
По мнению инспекции, договоры на приобретение прав на использование программ для ЭВМ, заключенные с контрагентом, являются сублицензионными договорами. К ним должны применяться правила о лицензионных договорах. Такие операции льготируются на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, а значит, по ним нельзя принять к вычету НДС, ошибочно выставленный контрагентом.
Суд разъяснил, что в данном случае заключенные и исполненные обществом договоры являлись договорами поставки. Указанные договоры нельзя квалифицировать как лицензионные (сублицензионные), так как они в нарушение п.2 ч.6 ст.1235 ГК РФ не содержат указаний на предоставляемые (разрешаемые) способы использования программного обеспечения. Таким образом, стоимость поставленного программного обеспечения не подлежала освобождению от НДС на основании пп.26 п.2 ст.149 НК РФ.

И - хотя постановление ФАС было в пользу налогоплательщика - время, деньги и нервы на доказательство своей невиновности, тем не менее, были потрачены.

Учитывая все вышеизложенное, наша компания, руководствуясь нормативными документами и жизненной практикой, при реализации прав на использование программного продукта конечному пользователю в обязательном порядке заключает с ним сублицензионный договор.

Те же компании, которые при продаже не делают этого, притом указывают в сумме счета НДС, не думают о негативных правовых и налоговых последствиях, ожидающих конечного пользователя.

В любом случае, выбор за вами.

Жизнь любой современной компании тесно связана с компьютерной техникой, так как эффективно и качественно управлять бизнес-процессами без использования "умных" программ практически невозможно. Однако работая в сфере программного обеспечения, компания-продавец может столкнуться с рядом проблем по налогу на добавленную стоимость, с какими - вы узнаете, прочитав данную статью.

Вначале отметим, что сегодня в Российской Федерации принимается немалое количество мер, направленных на модернизацию производства, среди которых немалое значение имеет и ряд льгот, предоставляемых государством в сфере налогов. В качестве льготы, напрямую связанной с модернизацией, можно рассматривать и обязательный льготный налоговый режим в части продажи компьютерных программ разного вида.

Как вы уже поняли, речь идет о пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в соответствии с которым освобождается от налогообложения реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

На основании данной нормы НК РФ передача исключительных прав на программное обеспечение, а также прав на его использование на основании лицензионного договора на внутреннем рынке Российской Федерации освобождается от налогообложения.

Причем эта льгота является обязательной, а значит, отказаться от ее использования налогоплательщик-продавец не вправе. А раз так, то при продаже любого программного обеспечения его продавец не должен предъявлять покупателю программы НДС к оплате. Вместе с тем имеются ситуации, когда данная льгота не применяется, а следовательно, приобретая программное обеспечение, покупатель уплачивает продавцу в том числе предъявленную ему сумму налога.

Прежде чем рассматривать особенности НДС в части продажи программных продуктов, обратимся к гражданско-правовым основам объектов интеллектуальной собственности, установленным частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 1225 ГК РФ программы для электронных вычислительных машин представляют собой объект интеллектуальной собственности, подлежащий правовой охране. При этом на основании ст. 1259 ГК РФ программное обеспечение представляет собой объект авторских прав, охраняемый законном как литературное произведение.

Согласно ст. 1226 ГК РФ на все объекты интеллектуальной собственности, а значит, и на программы для ЭВМ признаются интеллектуальные права, включающие в себя исключительное право, являющееся имущественным правом.

Как следует из п. 3 ст. 1228 ГК РФ, исключительное право на программу для ЭВМ, первоначально принадлежит ее автору - физическому лицу, творческим трудом которого она создана. Организация может выступать только лицом, обладающим исключительным правом на программу (далее - правообладатель). Приобрести такое право компания может по договору отчуждения с автором программы, с компанией, обладающей исключительным правом на программное обеспечение или же в порядке универсального правопреемства.

Помимо этого статус правообладателя на программу возникает у юридического лица, если программное обеспечение:

Разработано его сотрудниками в рамках трудовых обязанностей (служебное произведение);

Создано по договору заказа со специализированной организацией, в соответствии с которым право на программу принадлежит заказчику.

На основании ст. 1229 ГК РФ правообладатель (автор или организация, обладающие исключительным правом на программное обеспечение) вправе использовать его сам по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, а именно:

Пользоваться исключительным правом самостоятельно;

Передать это право третьим лицам.

Причем ГК РФ предусматривает два возможных способа передачи исключительного права на программное обеспечение - посредством его отчуждения третьему лицу или путем предоставления третьему лицу лицензии на его использование. В первом случае отношения сторон строятся на основании письменного договора об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ, при втором варианте - в письменном виде заключается лицензионный договор.

Статьей 1233 ГК РФ установлено, что к обоим видам договоров, связанных с переходом исключительных прав, применяются общие положения о договоре. Следовательно, и договор об отчуждении исключительного права, и лицензионный договор будут считаться заключенными лишь при условии, что все существенные условия таких договоров сторонами согласованы.

В соответствии со ст. 1234 ГК РФ существенными условиями договора об отчуждении исключительных прав признается сам предмет договора и размер вознаграждения, которое приобретатель исключительного права обязан уплатить правообладателю.

Обратите внимание! При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения соглашение будет признано незаключенным, так как в данном случае правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.

В свою очередь существенными условиями лицензионного договора в силу ст. 1235 ГК РФ являются:

Предмет договора, прописываемый путем указания на объект интеллектуальной собственности, право использования которого предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на объект (патент, свидетельство);

Способы использования объекта интеллектуальной собственности;

Размер вознаграждения, в случае если лицензионный договор является возмездным.

Напоминаем, что договоры, связанные с переходом исключительных прав или их использованием, подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1232 ГК РФ. Из указанной нормы вытекает, что если сам объект интеллектуальной собственности подлежит государственной регистрации, то и договор на передачу прав также подлежит государственной регистрации. При этом договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его государственной регистрации. Аналогичные разъяснения приведены в Письме Минфина России от 4 мая 2012 г. N 03-03-06/1/226.

Вместе с тем отметим, что программные продукты регистрируются авторами или правообладателями в добровольном порядке. На это указывает п. 1 ст. 1262 ГК РФ. Аналогичные разъяснения дают и налоговики столицы в Письме УФНС России по г. Москве от 11 января 2009 г. N 19-12/000121.

Обратите внимание! Если права на программу зарегистрированы, то государственная регистрация договоров на передачу исключительных прав осуществляется Роспатентом в соответствии с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2008 г. N 1020 "О государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных".

Таким образом, на основании вышеизложенного материала можно сделать вывод, что в льготном налоговом режиме могут передаваться права на программные продукты только в рамках договора на отчуждение исключительных прав или лицензионного договора.

О том, что льготный налоговый режим действует только при наличии соответствующего договора, говорят и сами контролирующие органы. В частности, на это указывают Письма Минфина России от 7 октября 2010 г. N 03-07-07/66, от 12 января 2009 г. N 03-07-05/01, от 21 февраля 2008 г. N 03-07-08/36, а также Письмо ФНС России от 15 июля 2009 г. N 3-1-10/501@.

Обратите внимание! Несмотря на то что в НК РФ сублицензионные договора не упомянуты, по мнению автора, освобождение по НДС распространяется и на передачу прав на программное обеспечение в рамках сублицензионного соглашения. Такой вывод можно сделать на основании п. 5 ст. 1238 ГК РФ, в соответствии с которым к сублицензионному договору применяются правила о лицензионном договоре.

Эта точка зрения совпадает и с мнением Минфина России, о чем говорят его Письма от 9 декабря 2010 г. N 03-07-11/482, от 9 ноября 2009 г. N 03-07-11/287, от 25 июня 2008 г. N 03-07-07/70 и другие. Допускают возможность льготного налогового режима в рамках сублицензионного договора и налоговики столицы в Письме УФНС России по г. Москве от 17 июня 2011 г. N 16-15/59063.

Поддерживают такой подход и региональные суды, о чем свидетельствует Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 апреля 2010 г. по делу N А74-2457/2009.

Заметим, что исключительное право на программное обеспечение никак не связано с правом собственности на материальный носитель, на котором "записана" программа для ЭВМ, поэтому продажа дисков, кассет или дискет с записанными на них компьютерными программами по договору купли-продажи облагается налогом в общем порядке. Этот вывод подтверждается и мнением финансистов, изложенным в Письме Минфина России от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/649. В Письме чиновники указывают на то, что операции по реализации комплектов справочно-правовых систем по договорам купли-продажи облагаются НДС в общем порядке. Такого же мнения придерживаются по этому вопросу и налоговики в Письме УФНС России по г. Москве от 29 февраля 2008 г. N 19-11/19192.

В части продажи программного обеспечения в товарной упаковке, по мнению автора, имеет смысл обратиться к Письму Минфина России от 1 апреля 2008 г. N 03-07-15/44 "О взимании НДС с операций по передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности". В указанном Письме специалисты финансового ведомства разъясняют, что при передаче прав на использование программ для ЭВМ и баз данных по указанным договорам на носителях в товарной упаковке, содержащей условия лицензионного договора (упаковочная лицензия), плательщик НДС должен помнить о том, что применение льготного режима налогообложения по такой операции возможно только при наличии лицензионного договора на момент передачи прав на использование результатов интеллектуальной деятельности.

В силу п. 5 ст. 1286 ГК РФ заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программ для ЭВМ или баз данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программ или баз данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программ или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

Так как на момент покупки экземпляра программы для ЭВМ или баз данных в товарной упаковке эти программы и базы не используются, то лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент нельзя считать заключенным. А так как условие о наличии лицензионного договора считается невыполненным, то и применение льготного режима налогообложения нельзя признать правомерным. Следовательно, передача прав на программы для ЭВМ и базы данных в так называемой оберточной лицензии облагается налогом в общем порядке.

Итак, передача прав на программное обеспечение производится без НДС только в условиях заключенных договоров, имеющих хождение в интеллектуальной сфере. Во всех иных случаях передача исключительных прав на программное обеспечение облагается НДС в общеустановленном порядке.

Обращаем ваше внимание на то, что сторонами сделки по передаче прав на программное обеспечение могут быть и представители разных государств.

Причем с точки зрения НДС передача прав на программу признается услугой, на что указывают положения ст. 148 НК РФ. Поэтому прежде чем решать вопросы НДС по сделке с иностранным участием, нужно определить, где оказана данная услуга, ведь объектом обложения НДС является реализация товаров (работ, услуг) на российской территории.

Место оказания данной услуги определяется в особом порядке, установленном пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ. Согласно указанной норме услуга по передаче прав на программное обеспечение считается оказанной в Российской Федерации, если покупатель программного обеспечения осуществляет свою деятельность в Российской Федерации.

При этом местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или коммерсанта, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах компании, места управления организации, места нахождения постоянно действующего исполнительного органа компании, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) оказаны через это постоянное представительство), места жительства физического лица.

Если передача прав осуществляется между российскими участниками, то льготой пользуется российский правообладатель, передающий исключительные или неисключительные права на программу.

В случае если правообладателем, передающим исключительные права по договору об отчуждении исключительных прав или предоставляющим их в пользование по лицензионному договору, будет иностранная организация, то объект налогообложения по НДС будет возникать уже у иностранной фирмы. Если иностранный правообладатель не зарегистрирован на территории Российской Федерации в качестве налогоплательщика, то у российского приобретателя программы на основании п. 1 ст. 161 НК РФ будут возникать обязанности налогового агента по НДС.

Правда, фактически платить налог в бюджет правообладателю не придется ни в первом, ни во втором случае, ведь на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ передача прав на программное обеспечение представляет собой операцию, осуществляемую в обязательном льготном режиме. Аналогичная точка зрения изложена и в Письме Минфина России от 2 марта 2012 г. N 03-07-08/58.

Однако все остальные обязанности налогоплательщика правообладателю программного обеспечения (продавцу или налоговому агенту) придется выполнить.

До 1 января 2014 г. в обязательном порядке правообладателю нужно выставить соответствующий счет-фактуру и зарегистрировать его в общем порядке в журнале учета полученных и выставленных счетов-фактур и в книге продаж, чтобы в дальнейшем внести его показатели в соответствующий раздел налоговой декларации.

Напоминаем, что с 1 апреля 2012 г. плательщики НДС применяют официальные формы документов по НДС (в том числе и счетов-фактур) и регламенты их заполнения (ведения), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 г. N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" (далее - Правила N 1137).

Причем этот счет-фактура выставляется правообладателем без выделения соответствующей суммы налога, а на документе делается соответствующая надпись или ставится штамп "Без налога (НДС)", на что указывает п. 5 ст. 168 НК РФ.

После 1 января 2014 г. у правообладателя не возникает необходимости выставления счета-фактуры по операции, совершаемой с применением льготы, предусмотренной пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. На это указывает п. 3 ст. 169 НК РФ, обновленный Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. N 420-ФЗ "О внесении изменений в статью 27.5-3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации".

По понятным причинам нет необходимости обращаться и к таким налоговым регистрам по НДС, как журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур и книга продаж.

Вместе с тем в налоговой декларации по НДС данные по указанной льготной операции отражаются налогоплательщиком как в условиях до 1 января 2014 г., так и после.

Кстати, отметим, что начиная с отчетности за I квартал 2014 г. налогоплательщики (в том числе исполняющие обязанности налогового агента) подают в свою налоговую инспекцию декларацию по НДС в электронной форме, на что указывает п. 5 ст. 174 НК РФ.

Исключение сделано только для налоговых агентов, не являющихся плательщиками НДС или использующих освобождение от уплаты налога, которые могут по-прежнему пользоваться бумажным форматом налоговой отчетности по НДС.

Декларация по НДС представляется в налоговую инспекцию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом, по соответствующей форме.

Действующей формой налоговой отчетности по НДС сегодня остается форма, утвержденная Приказом Минфина России от 15 октября 2009 г. N 104н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и Порядка ее заполнения", и сведений о том, что в ближайшее время появится новая форма отчетности, пока нет.

Так как с 1 января 2014 г. Общероссийский классификатор территорий муниципальных образований ОК 033-2005 заменен на новый Общероссийский классификатор территорий муниципальных образований (ОК 033-2013), то в поле "код по ОКАТО" действующей формы налоговой декларации по НДС (вплоть до утверждения новой формы отчетности) следует указывать код ОКТМО. Такие разъяснения приведены в Письме ФНС России от 17 октября 2013 г. N ЕД-4-3/18585 "О заполнении налоговых деклараций, представляемых в налоговые органы".

Учитывая то, что операции по передаче указанных прав не предполагают уплату налога в бюджет, то они отражаются в разд. 7 "Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения; операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации; а также суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев".

В первом случае это сделает российский правообладатель, во втором - российский приобретатель исключительных прав - налоговый агент.

Как видим, операции, связанные с передачей прав на программное обеспечение, весьма специфичны и требуют от продавца последнего очень серьезного к ним отношения.

В заключение отметим еще один нюанс...

Так как с точки зрения гл. 21 НК РФ передачу исключительных прав нельзя считать товаром, то много проблем возникает при ввозе-вывозе экземпляров программного обеспечения, записанных на материальных носителях.

Так, при экспорте материальных носителей с записанным на нем программным обеспечением важно правильно составить внешнеэкономический контракт. Если в договоре речь не идет о передаче исключительных прав, то имеет место исключительно продажа товара, причем облагаемая налогом по ставке 0%. В этом случае реализация на экспорт материальных носителей программы рассматривается судами как продажа товаров с использованием ставки 0%, причем экспортер вправе воспользоваться вычетом по "экспортному" налогу после подтверждения правомерности использования нулевой ставки налога. Именно к такому выводу пришли арбитры в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 28 сентября 2011 г. по делу N А56-74463/2010.

В том случае, если договором предусматривается именно передача исключительных прав, вывоз материального носителя программы не является объектом налогообложения по НДС, так как в данном случае услуга по передаче права считается оказанной на территории иностранного государства и у правообладателя не возникает объекта налогообложения по НДС на основании пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ. К такому выводу в свое время пришли судьи высшей судебной инстанции в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 августа 2005 г. N 2617/05 по делу N А55-7375/2004-30.

Ввоз товаров в Российскую Федерацию, в соответствии со ст. 146 НК РФ, признается объектом налогообложения по НДС, причем в данном случае налог взимается уже как таможенный платеж. При этом, как сказано в ст. 4 Таможенного кодекса Таможенного союза, товаром признается любое движимое имущество, перемещаемое через таможенную границу, в том числе и носители информации. Значит, ввозя на территорию Таможенного союза материальные носители программного обеспечения, импортеру придется заплатить налог. Если материальные носители с записанным на них программным обеспечением в дальнейшем реализуются по договорам купли-продажи, то сумма "ввозного" налога может быть принята импортером к вычету. Если же ввезенные экземпляры программ будут использоваться в сделках по передаче исключительных прав на программное обеспечение, то сумму "ввозного" налога импортер должен учесть в их стоимости на основании п. 2 ст. 170 НК РФ.

Налогоплательщики имеют право на применение льготы в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ , только при соблюдении условий, предусмотренных в Налоговом кодексе РФ, а также правильном понимании понятийного аппарата, связанного с применением этой льготы.

Налогоплательщики имеют право на применение льготы в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, только при соблюдении условий, предусмотренных в Налоговом кодексе РФ, а также правильном понимании понятийного аппарата, связанного с применением этой льготы.

Рассмотрим вопросы применения льготы по НДС, предусмотренной подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, в части реализации на территории РФ права на использование программ для ЭВМ и баз данных на основании лицензионного договора.

В соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ не подлежит обложению НДС реализация «исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора».

Реализация прав на использование программ для ЭВМ и баз данных

Способы реализации лицензии, указанные в п. 2 ст. 1270 ГК РФ: спор о возможности изменения их содержания

В пункте 2 ст. 1270 ГК РФ приведен перечень способов реализации предоставляемой лицензиаром лицензиату лицензии. Поскольку данный перечень является незакрытым, то лицензиар и лицензиат могут в лицензионном договоре предусмотреть способы, не указанные в п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Среди специалистов существует спор по следующему вопросу: можно ли изменять по усмотрению сторон лицензионного договора содержание способов, прямо предусмотренных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ?

Ни в нормах ст. 1270 ГК РФ, ни в нормах других статей ГК РФ законодатель не предусмотрел права сторон лицензионного договора изменять содержание способов, прямо предусмотренных законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Отсюда следует, что содержание предусмотренных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ способов не может изменяться по усмотрению сторон лицензионного договора.

Конечно, сторонники противоположной позиции могут возразить, что такой вывод противоречит принципу действия гражданского законодательства «разрешено все, что прямо не запрещено законом». Но тогда нарушается логика законодателя, так как становится непонятен смысл законодательных формулировок способов, содержание которых стороны лицензионного договора могут изменять по своему усмотрению.

Таким образом, лицензиар и лицензиат не вправе по своему усмотрению изменять содержание способов, прямо предусмотренных законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Облагаемые НДС операции с программным обеспечением

Необходимо отличать операции по предоставлению лицензий, не облагаемые НДС на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, от облагаемых НДС операций. К операциям, облагаемым НДС, относятся, например, поставка программного обеспечения в рамках договоров поставки, выполнение разных видов работ и оказание разных видов услуг в отношении программного обеспечения (например, оказание услуг по технической поддержке программного обеспечения.

Некоторые специалисты ошибочно утверждают, что в случае передачи программного обеспечения в рамках предоставления лицензии сама передача программного обеспечения является облагаемой НДС операцией, а предоставление лицензии – не облагаемой НДС операцией. Но такое утверждение неоправданно усложняет ситуацию и поэтому является ошибочным.

Если программное обеспечение поставляется как товар в рамках договора поставки, и по лицензионному договору в отношении указанного программного обеспечения предоставляется лицензия, то поставка программного обеспечения как товара является облагаемой НДС операцией, а предоставление лицензии является не облагаемой НДС операцией.

Если в рамках предоставления лицензии передаются экземпляры программного обеспечения на определенных носителях, в отношении которого как раз и предоставляется лицензия, о чем специально оговаривается в лицензионном договоре, то стоимость передаваемых экземпляров программного обеспечения и стоимость их носителей включаются в вознаграждение за лицензию и. соответственно, не облагаются НДС. Правомерность такого подхода разделяет Минфин РФ (например, Письмо Минфина РФ от 01.04.08 № 03-07-15/44).

Сублицензионный договор

В соответствии с п. 2 ст. 1238 ГК РФ по сублицензионному договору лицензиат может предоставить сублицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. Сублицензионный договор заключается с согласия лицензиара. Согласно п. 5 ст. 1238 ГК РФ к сублицензионному договору применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре.

Поскольку лицензионный договор и сублицензионный договор во многом идентичны между собой, то изложенный в настоящей статье материал полностью применим к сублицензионному договору. Соответственно, к сублицензионному договору применяется льгота по НДС, предусмотренная в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Среди специалистов существует спор относительно наименования сторон сублицензионного договора. Например, предлагается как один из вариантов – сублицензиар и сублицензиат. Поскольку приведенный в качестве примера вариант наименований сторон сублицензионного договора не соответствует наименованию сторон, указанному в п. 2 ст. 1238 ГК РФ, то такой вариант является некорректным. Такой вариант невозможно назвать неверным, поскольку применение такого варианта наименований сторон сублицензионного договора не влечет правовых последствий в виде, например, признания договора незаключенным или недействительным, или изменения квалификации договора. Тем не менее, лучше называть стороны сублицензионного договора лицензиатом и сублицензиатом, т.е. в точном соответствии с п. 2 ст. 1238 ГК РФ.

Образцы документов

В заключение статьи приводятся образцы некоторых документов, которые можно использования в практической деятельности:

сублицензионный договор;

акт приема-передачи.

Естественно, что предлагаемые образцы документов можно изменять по своему усмотрению. Представляемый образец сублицензионного договора содержит минимальный набор необходимых положений.

СУБЛИЦЕНЗИОННЫЙ ДОГОВОР № _________

г. _____________________ « ___ » __________ 2008 г.

именуемое в дальнейшем «Лицензиат», в лице _______________________________________,

действующего на основании ______________________________________________________, с другой стороны, именуемые вместе «Стороны», заключили настоящий Договор о нижеследующем:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. По настоящему Договору Лицензиат предоставляет Сублицензиату право использования программного обеспечения (неисключительные лицензии) следующими способами:* (Примечание: здесь указываются способы, прямо перечисленные законодателем в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, или иные способы по усмотрению сторон)

1.2. Лицензиат подтверждает, что он обладает необходимыми правами и полномочиями на заключение настоящего Договора, полученными от правообладателя соответствующего программного обеспечения.

1.3. Наименование и количество предоставляемых неисключительных лицензий Стороны указывают в Спецификации, являющейся Приложением №1 к настоящему Договору и его неотъемлемой частью.

2. УСЛОВИЯ ОПЛАТЫ

2.1. Размер вознаграждения за неисключительные лицензии составляет _________________

Руб., НДС не облагается на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

2.2. Вознаграждение за неисключительные лицензии, указанное в п. 2.1. настоящего Договора, Сублицензиат перечисляет Лицензиату в полном размере на основании выставленного Лицензиатом счета в течение _______ дней с момента подписания сторонами Акта приема-передачи. Датой оплаты считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет Лицензиата.

3. УСЛОВИЯ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ЛИЦЕНЗИЙ

3.1. Лицензиат предоставляет Сублицензиату неисключительные лицензии в течение _________________дней с момента подписания Сторонами настоящего Договора по адресу: _______________________________________________________________________________.

3.2. Лицензиат и Сублицензиат подписывают Акт приема-передачи, подтверждающий предоставление Лицензиатом Сублицензиату неисключительных лицензий. Неисключительные лицензии считаются предоставленными с момента подписания Лицензиатом и Сублицензиатом Акта приема-передачи.

4. СРОК ДЕЙСТВИЯ НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ЛИЦЕНЗИЙ

4.1. Срок действия неисключительных лицензий равен сроку действия исключительного права в отношении соответствующего программного обеспечения.

5. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН

5.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

6. ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ

6.1. Лицензиат предоставляет Сублицензиату право на заключение сублицензионных договоров с конечными пользователями.

7. ИЗМЕНЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ НАСТОЯЩЕГО ДОГОВОРА

7.1. Любые изменения и дополнения, вносимые в настоящий Договор, оформляются дополнительными соглашениями, подписываемыми Лицензиатом и сублицензиатом и являющимися его неотъемлемыми частями.

7.2. Настоящий Договор может быть расторгнут по основаниям и в порядке, установленным действующим законодательством РФ.

8. ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ

8.1. В случае возникновения споров Стороны разрешают споры путем проведения переговоров, а при отсутствии положительного результата по итогам переговоров – в установленном действующим законодательством РФ порядке.

9. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

9.1. Настоящий Договор действует с момента его подписания Сторонами до момента полного исполнения Сторонами предусмотренных в нем обязательств.

9.2. Все вопросы, не урегулированные в настоящем Договоре, разрешаются в соответствии с действующим законодательством РФ.

9.3. Настоящий Договор составлен в 2 (Двух) экземплярах – по одному для каждой стороны, имеющих равную юридическую силу.

9.4. К настоящему Договору прилагается и является его неотъемлемой частью Спецификация (Приложение №1).

10. РЕКВИЗИТЫ И ПОДПИСИ СТОРОН

Приложение №1

к Сублицензионному договору

№________ от «_____»___________2008 г.

Спецификация

Лицензиат Сублицензиат

Акт приема-передачи

к Сублицензионному договору

№_____________ от «___»__________ _________г.

г. _____________ « ___ » __________ _________г.

Именуемое в дальнейшем «Лицензиат», в лице _______________________________________,

действующего на основании ______________________________________________________, с одной стороны, и _______________________________________________________________,

именуемое в дальнейшем «Сублицензиат», в лице ____________________________________,

действующего на основании ______________________________________________________, с другой стороны, именуемые вместе «Стороны», составили настоящий Акт о нижеследующем:

1. В соответствии с Сублицензионным договором №_______________________ от «_____»__________2008г. Лицензиат предоставил Сублицензиату следующие неисключительные лицензии:

2. Настоящий Акт удостоверяет, что с момента его подписания обеими Сторонами Лицензиат предоставил Сублицензиату неисключительные лицензии.

3. Размер вознаграждения за неисключительные лицензии составляет _______________

НДС не облагается в соответствии с пп.26 п.2 ст.149 Налогового кодекса РФ.

4. Настоящий Акт составлен в 2 (Двух) экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному для каждой из Сторон.

Лицензиат Сублицензиат

_____________________ ____________________

Продажа программного обеспечения без НДС - в каких случаях правомерна такая операция? Когда продавец имеет право воспользоваться налоговым послаблением, а когда должен включить 18% НДС в цену товара? Данная статья поможет дать ответы на поставленные вопросы.

Что такое программное обеспечение: термин и общая характеристика

Положения Гражданского кодекса РФ относят ПО к объектам интеллектуальной собственности, на которые распространяется исключительное право (ст. 1225, 1226 ГК РФ). Изначально правообладателем ПО признается лицо, которым оно было разработано. В некоторых случаях субъект предпринимательской деятельности становится первоначальным собственником права на ПО, которое было разработано по его заказу другим физическим или юридическим лицом на подрядных условиях.

Первоначальный обладатель оформляет свое исключительное авторское право на ПО путем получения государственного патента либо свидетельства.

Правообладатель имеет возможность отчуждать ПО несколькими способами.

1. Переуступка другому лицу права собственности (авторского права) на объект ПО (п. 1 ст. 1234 ГК РФ) осуществляется посредством подписания договора отчуждения. Авторское право отчуждается полностью, частичная переуступка не допускается. Заключаемый договор должен содержать несколько обязательных разделов – о величине, порядке и сроках оплаты. В противном случае в судебном порядке договор может быть признан ничтожным.
2. Переуступка другому лицу права собственности (авторских прав) на ПО осуществляется путем подписания лицензионного договора (п. 1 ст. 1235 ГК РФ), на основании которого лицензиар (обладатель исключительного права) выдает лицензиату (другому лицу) специальное разрешение (лицензию).

Лицензии бывают 2 видов:

• Неисключительная (простая). Сохраняет за лицензиаром право выдавать лицензии на ПО другим заинтересованным лицам.
• Исключительная. Запрещает лицензиару выдавать лицензию прочим юридическим лицам.

Согласно положениям ст. 1238 ГК РФ правообладатель может дать лицензиату разрешение заключать сублицензионный договор с третьими лицами, в соответствии с которым последние получают право использовать авторское ПО.

Лицензионный (сублицензионный) договор, заключаемый сторонами исключительно в письменной форме, должен содержать ряд обязательных положений:

1. Точную характеристику предмета договора с указанием правоустанавливающего документа (номер, серия и дата оформления патента), который подтверждает право его использования.
2. Сумму договора, порядок оплаты.
3. Характеристику предполагаемого метода эксплуатации ПО.

Лицензионный договор, подписанный сторонами с учетом требований ГК, вступает в действие с момента его государственной регистрации.

В момент реализации ПО для персональных компьютеров конечным потребителям правообладатель не имеет возможности заключать лицензионный договор с конкретным физическим лицом. Для решения этой задачи правообладателю предоставляется возможность заключать формальный лицензионный договор (так называемый договор присоединения) с каждым конечным покупателем. Условия данного договора прописываются на обратной стороне упаковки каждой товарной единицы ПО и вступают в действие с начала процесса эксплуатации.

Реализация программного обеспечения: в каких случаях имеет место объект налогообложения НДС

Согласно условиям п. 1 ст. 38 НК РФ у организаций и индивидуальных предпринимателей налоговые обязательства возникают исключительно при наличии объекта налогообложения. Объект обложения налогом на добавленную стоимость – это хозяйственные операции по реализации товаров, работ, услуг и имущественных прав (п. 1 ст. 146 НК РФ). Плательщикам НДС – и покупателям, и продавцам ПО – необходимо разграничивать операции по реализации выполненных работ по разработке и усовершенствованию интеллектуального продукта и его непосредственной реализации конечному потребителю.

Бухгалтер обязан исчислить НДС на программное обеспечение и уплатить налог в бюджет при:

• реализации работ по созданию программ для персональных компьютеров, выполненных по техническому заданию заказчика (договор подряда);
• реализации услуг, связанных с разработкой и преобразованием ПО (смешанный договор);
• реализации ПО через сети ретейла (договор присоединения);
• реализации ПО с заключением стандартного договора купли-продажи.

При каких условиях хозяйственная операция по реализации программного обеспечения освобождается от обложения НДС?

Действующим налоговым законодательством ряд хозяйственных операций освобожден от обложения налогом на добавленную стоимость (ст. 149 НК РФ). К ним относятся операции по переуступке исключительных прав на ПО, которые произведены на основании письменного договора отчуждения, а также по передаче прав на использование результата интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Следовательно, если основанием для реализации исключительного права на ПО служит договор отчуждения или лицензионный (сублицензионный) договор, оформленный в соответствии с действующими законодательными нормативами, то при осуществлении данной хозяйственной операции объект налогообложения НДС отсутствует. Во всех остальных случаях положения подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не применяются, и продавец обязан включить в отпускную цену налог на добавленную стоимость, а затем уплатить его в бюджет.